| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
3. Застава |
||
|
Зовсім особливе місце серед усіх способів забезпечення виконання зобов'язань займає заставу майна. Це один з класичних цивільно - правових інститутів, що мають багатовікову історію, які беруть свій початок в римському праві. У перший період розвитку застави в римському праві переважали інтереси кредитора. Майно боржника (наприклад, закладається маєток) передавалося по манципації у власність заставному кредитору. Одночасно між сторонами укладалася угода, по якому заставний кредитор брав на себе обов'язок у разі своєчасної сплати боргу повернути предмет застави боржнику. При цьому боржник більшою мірою, ніж це було необхідно, забезпечував боргове зобов'язання, передаючи у власність кредитору своє майно. Такі відносини могли будуватися тільки на довірі (fides). Тому цей вид застави отримав найменування фідуциі. Фідуціарні договори застави зберегли своє значення і в даний час, наприклад в англо - американському праві. Застава у формі фідуциі продовжував існувати і в класичну епоху римського права, але переважаючий розвиток отримали інші форми застави: пігнус (pignus) та іпотека (hypotheca) "*". При заставі у формі пігнуса боржник, так само як і при фідуциі, передавав з метою забезпечення зобов'язання своє майно кредитору, але не у власність, а у володіння останнього. Сам же боржник за згодою заставного кредитора міг зберегти право користування річчю, наприклад, в якості орендаря. --- "*" Див: Римське приватне право: Підручник. С. 340. Подальший крок у розвитку поземельного заставного кредиту склав інститут, що склався в Римі, мабуть, під впливом східного права (Греція і Єгипет) і носив грецьке найменування іпотеки "*". На відміну від пігнуса при іпотеці до заставного кредитору не переходила право володіння закладеним майном, яке зберігалося за боржником. Римське іпотечне право не встановлювало реєстрації іпотеки в державних органах, питання, пов'язані з перезалогу одного і того ж майна, старшинством заставодержателів, зазвичай вирішувалися в угоді про іпотеку. --- "*" Див: Римське приватне право: Підручник. С. 341. Основним правом заставного кредитора в разі невиконання боржником зобов'язання у встановлений термін був продаж закладеного майна (ius distrahendi). Навіть якщо угода про заставу містило заборону продажу заставленого майна, заставний кредитор все ж міг його реалізувати після триразового попередження боржника. У деяких випадках, якщо це було передбачено угодою сторін, заставний кредитор отримував право залишити закладену річ за собою. Однак боржнику надавалася можливість протягом дворічного терміну викупити свій маєток, яке перейшло таким чином у власність кредитора (наприклад, при Юстиніані). Римському праву були відомі і заставу права вимоги, і перезалог, і запорука складів і магазинів з товарами (аналог сучасного застави товарів в обороті). Разом з тим необхідно відзначити, що російські цивілісти - дослідники римського права робили різні висновки щодо природи заставних відносин в римському праві і як наслідок пропонували різні підходи до оцінки правової природи заставних прав по російському цивільному праву. Дискусії з цього приводу в юридичній літературі тривають вже понад сто останніх років, проте до теперішнього часу в доктрині це питання не отримав свого вирішення. Відсутність єдиного погляду на природу права застави серед дореволюційних цивілістів багато в чому зумовлювалося недосконалістю чинного тоді законодавства. Аналізуючи правила про заставу, що містилися в законодавстві, Анненков робить висновок: "Очевидно, що відсутність в нашому законі загальних постанов про заставу, як загальному способі забезпечення всіх зобов'язань, представляється великим недоліком його, значення якого посилюється ще тим обставиною, що в ньому є ще особливі приватні правила про забезпечення ним позики, що робиться в кредитних установленнях, викладені як в загальному Статуті Кредитній, так і приватних статутах різних кредитних установлений, що визначають притому інакше права залогопринимателя - кредитного встановлення, чим визначаються права залогопринимателя особи приватного загальними законами, ніж вноситься подвійність в істота застави, представляющегося насправді єдиним інститутом права. Як це остання обставина, так само і те, що закон загальний визначає неоднаково права залогопринимателя при заставі майна нерухомого та при закладці майна рухомого, а також права залогопринимателя особи приватного та скарбниці, роблять досить скрутним встановлення насамперед самого визначення застави ". При такому положенні, відзначає Анненков, "немає нічого дивного в тому, що цивилистами нашими даються і різні йому визначення" "*". --- "*" Анненков К. Указ. соч. С. 342. Так, на думку Мейєра, застава як один із способів забезпечення зобов'язань у тому, що особа, яка має право застави, при несправності боржника за договором має право отримати задоволення від виручки від продажу тієї речі, яка служила предметом застави, чому заставу і представляється вже ніби правом на чужу річ "*". Кавелін визначав заставу і заклад як способи забезпечення зобов'язань, суть яких полягає в тому, що у разі невиконання зобов'язання стягнення звертається на майно, що становить предмет застави та слугувало забезпеченням його виконання. --- "*" Тут і далі позиції російськихцивілістів наводяться за кн.: Анненков К. Указ. соч. С. 343 - 345. Гантовер вважав, що запорука по російському цивільному законодавству представляється засобом забезпечення відомим майном боржника майбутнього задоволення верителя за зобов'язанням і в такій якості заставу може бути розуміємо як право швидше за перевазі з особистим характером, тому що йому законом не надається значення права, безпосередньо тяжіє на майно, без відношення до того, хто в кожен даний момент його існування є як його володарем, так і володарем закладеного майна, що виявляється з того, що відповідно до закону заставу представляється таким правом, при якому не допускається зміна осіб як на стороні боржника, так і кредитора, за винятком тільки випадку спадкового спадкоємства. Як на інше відміну застави від речових прав Гантовер вказував на те, що застава ніколи не має самостійного значення, яке мають інші речові права, завжди існуючі особливо і самостійно, самі по собі, між тим як заставу, служачи тільки засобом забезпечення іншого права, без існування якого він і немислимий сам по собі, навпаки, завжди має значення тільки акцессорное, додаткове до першого. Варадинов, навпаки, називав заставу правом забезпечення в чужому майні, якому притаманні риси іпотеки, тобто права речового, підтвердження чому він вбачав: по-перше, в тому, що закон допускає забезпечення заставою або закладом не тільки договору позики, а й інших договорів, і, по-друге, в тому, що закон в деяких випадках допускає забезпечення однією запорукою одночасно декількох договорів. Шершеневич також відносив право застави до речових прав. Він писав: "Заставним правом визнається право на чужу річ, що належить верителя в забезпечення його прав вимоги за зобов'язанням і складається в можливості виключного задоволення з цінності речі" "*". Шершеневич виділяв три характерних ознаки заставного права. По-перше, заставне право є речовим правом, що належать до групи прав на чужу річ. Речовий характер його виявляється з того, що, маючи своїм об'єктом річ, воно всюди слідує за нею, незалежно від права власності на неї, яке може переходити від однієї особи до іншого. По-друге, заставне право являє собою право на чужу річ, так як тільки цінність чужого майна може служити забезпеченням права вимоги. Тому предметом застави не може бути власна річ, і придбання права власності на річ, що складається в заставі того ж особи, припиняє заставне право. Хоча Шершеневич відзначає при цьому, що при німецькій іпотечній системі може бути встановлено заставне право на нерухомість на користь самого власника. Втім, і в цьому випадку власник позбавлений можливості здійснити своє право зверненням стягнення на заставу. По-третє, так як мета застави полягає в забезпеченні права вимоги, то заставне право являє собою додаткове ставлення, що припускає готівку іншого, зобов'язального відносини. Законодавство дивиться на заставу як на засіб забезпечення договорів. А отже, визнає його акцессорность. Як додаткове, речове право застави не може виникнути раніше зобов'язального права і не може продовжуватися, коли припинилося зобов'язальне відношення. Тому в тих випадках, коли між двома особами відбулося угоду про надання відомої речі в заставу за зобов'язанням, ще не з'явилося, речове право набувається тільки з встановленням зобов'язального відносини . --- "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 240. Див там же. С. 240 - 241. Разом з тим Шершеневич, будучи послідовним прихильником визначення заставного права як речового права, все ж звертав увагу на деякі особливості заставного права, що відрізняють його від інших речових прав, і насамперед на те, що на противагу іншим речовим правам заставне право не має самостійного значення, а коштує в залежності від права за зобов'язанням. Заставне право не дає заставодержателю ні володіння, ні користування закладеною річчю, тоді як зміст інших речових прав полягає саме в користуванні річчю. Зате заставне право дає суб'єкту його незрівнянно більшу правомочність, ніж інші речові права, - воно може спричинити за собою позбавлення власника належного йому права власності "*". --- "*" Див: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 240. Додамо до цього, що і діюче тоді законодавство залишало місце для оцінки заставного права в якості речового права, оскільки включало в себе норму, згідно з якою "заставу є не що інше, як відчуження права розпорядження, що становить нероздільну приналежність права власності "(Статут судів торгових, ст. 476). У такій інтерпретації заставне право уявлялося у вигляді передачі заставодержателю права власності на закладається, або, принаймні, одного з основних правомочностей власника щодо розпорядження цим майном. Однак російські цивілісти (Кассо, Анненков, Шершеневич та деякі інші) вважали дане визначення випадково потрапили в законодавство і не надавали йому правового значення "*". --- "*" Див, наприклад: Анненков К. Указ. соч. С. 342; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 242 - 243. Побєдоносцев також вважав, що запорукою набувається речове право, їм встановлюється виключне право заставоутримувача на закладене майно, незважаючи на те що це майно не перестає бути чужим. Застава звичайно з'єднується із зобов'язанням особистим таким чином, що при ньому встановлюється двояке ставлення: одне з приводу зобов'язання, а інше з приводу речі, що служить забезпеченням права. Підводячи підсумки мала місце в юридичній літературі кінця минулого століття дискусії з приводу природи заставного права, Анненков зауважує, що відмінності між поглядами російськихцивілістів виявляються головним чином у тому, що, на думку деяких з них, заставу являє собою право, що наближається до права особовому (тобто зобов'язального), тим часом як, на думку інших, навпаки, заставне право має бути шановане безумовно за право речове, а на думку третіх, воно хоч і має бути характеризуються як право речове , але що такий його характер в законі представляється невитриманою. Сам же Анненков вважав, що слід схилитися до визнання за правом застави "скоріше характеру права особистого, ніж речового, з деякими хіба небагатьма рисами останнього, заключающимися ... в тому, що при зверненні стягнення на заставлене майно воно має силу проти третіх осіб, а також у тому, що їм обмежується право власника заставленого майна на розпорядження ним "" * ". --- "*" Анненков К. Указ. соч. С. 345. Говорячи про дискусії дореволюційних російських цивілістів, метою якої було з'ясування правової природи заставного права, не можна обійти увагою позицію Хвостова, і особливо її аргументацію, яка нам видається найбільш повною, що дозволяє виявити сутність заставного права. Відповідаючи на поставлені ним же запитання (яка ж правильна конструкція заставного права? Що представляє з себе заставу в тісному сенсі слова, заставу, що має своїм предметом тілесну річ? "*"), Хвостов зазначав, що головною опорою погляди, згідно з яким заставне право є право речове, є та обставина, що заставне право, подібно до інших речових прав, користується абсолютним захистом. Заставний кредитор має позов проти всякого держателя закладеної речі про видачу йому цієї речі для продажу з метою погашення боргу, забезпеченого заставою. Цей позов схожий з іншими речовими позовами, а тому й заставне право представляється правом речовим. Однак речові права мають ще й інші, загальні їм усім властивості, яких ми не знаходимо в заставі. Власність, сервітути і всі інші речові права надають своєму суб'єкту можливість тривалого панування над річчю, яке з початку до кінця має один і той же характер (відрізняється рівномірністю). Речові права надають своєму суб'єкту можливість тривалого безпосереднього впливу на річ. Тим часом при заставі немає саме цього тривалого, рівномірного і безпосереднього впливу суб'єкта права на річ. Право кредитора - заставодержателя зводиться до того, що він може користуватися річчю тільки при несплаті боргу. Під час існування боргу заставне право призводить тільки до відомої пов'язаності речі; сплатою боргу зв'язаність ця знищується. Нічого подібного не можна спостерігати щодо речових прав. --- "*" Хвостов В.М. Система римського права: Підручник. М., 1996. С. 329. У разі несплати боргу заставне право кредитора реалізується у відомому розпорядженні майном, яке продається для покриття боргу. Однак у цьому сенсі становище заставного кредитора вельми схоже з положенням звичайного кредитора в необеспеченном зобов'язанні, який також має право звернути стягнення на майно боржника з метою задоволення своїх вимог "*". --- "*" Там же. С. 329 - 330. Хвостов розумів, що одних цих міркувань недостатньо для того, щоб обгрунтувати зобов'язальний характер заставного права. У цих цілях необхідно відповісти ще на одне питання: хто є боржником за зобов'язанням, яке міститься в заставі? Необхідно пояснити також, чому заставу, якщо він право зобов'язальне, призводить до виникнення такого тісного відносини між кредитором і закладеної річчю, що воно виявляється більш сильним, ніж встановлені пізніше речові права на предмет застави. Необхідно було також дати відповідь на питання, чому при заставі колізія кредиторів дозволяється за принципом старшинства, чого не буває при колізії зобов'язань "*". --- "*" Див: Хвостов В.М. Система римського права. С. 331. Особливе утруднення для прихильників речового характеру застави, зазначав Хвостов, представляють ті випадки римського і сучасного права, коли застава продовжує залишатися в силі після погашення існуючого поряд з ним особистого зобов'язання або коли заставне право навіть з самого початку виникає, не спираючись на особисте зобов'язання (наприклад , Grundschuld по німецькому праву). Адже і в цих випадках заставу зводиться до пов'язаності речі, яка припиняється через сплату, зроблену кредитору, або через продаж речі для задоволення його вимог. "Якщо при заставі, що забезпечує якесь особисте зобов'язання, ми можемо віднести цю сплату саме за рахунок зобов'язання, забезпеченого заставою, то, питається, як пояснити можливість сплати по заставі, поряд з яким не існує зобов'язання? Що погашається тут сплатою? Для задоволення якого юридичного домагання продається тут заставу? " Очевидно, пише Хвостов, в самому заставі ховається якийсь зобов'язальне право, на виконання якого робиться сплата, проводиться продаж застави. Це зобов'язальне вимога і служить юридичним титулом, causa для сплати "*". --- "*" Див там же. С. 331 - 332. Питання, хто може бути боржником при заставі (якщо визнати заставу правом зобов'язальним), розглядається Хвостовим з позиції конструкції прав і обов'язків, непрямим чином пов'язаних зі своїм суб'єктом, запропонованої Беккером. Мова йде про непрямий зв'язку суб'єктивного права та обов'язки з особою, коли суб'єктом права або обов'язки стає те особа, яка вступає у відоме юридична або фактичне ставлення, наприклад, робиться власником або власником якої-небудь речі, з якою вже пов'язано відоме право чи обов'язок. У цьому випадку річ є допомогою ланкою, за допомогою якого право чи обов'язок зв'язуються з суб'єктом (предіальний сервітут, представницькою цінний папір тощо). З цієї точки зору можна сказати, що при заставному праві боржником визнається всякий тримач закладеної речі. "Річ є тим медіумом, за посередництвом якого зобов'язання зв'язується зі своїм боржником" "*". --- "*" Там же. С. 61 - 62, 332. У зв'язку з цим неминучий висновок про те, що власник речі, яка є предметом застави, і є боржником за заставним зобов'язанням. Що ж до того обставини, що заставне право переважує пізніше встановлені речові права на ту ж річ, а колізія кредиторів дозволяється за принципом старшинства, то воно пояснюється наступним. "Якщо, таким чином, при боргу певна річ відповідає за виконання боргу, що полягає в заставі, то це робить зрозумілим, чому при збігу декількох заставних кредиторів віддається перевага старшому з них, а також чому заставне право виявляється сильнішим встановлених речових прав на ту ж річ : без цього спеціальна відповідальність саме даної закладеної речі за борг стала б ілюзорною. Таким чином, ці риси застави, крім абсолютного захисту, найбільш зближують заставу з речовими правами, виявляються сумісними з зобов'язальним характером боргу "" * ". --- "*" Хвостов В.М. Система римського права. С. 333. Підсумком же міркувань Хвостова про правову природу застави стало дане їм визначення поняття заставного права, яке, на наш погляд, не втратило свого значення і в даний час: "Застава є зобов'язальне право вимоги, при якому особистість боржника, зобов'язаного сплатити полягає в заставі борг, визначається триманням закладеної речі, а закладена річ є тим об'єктом, який в тій чи іншій формі відповідає за несплату цього боргу "" * ". --- "*" Там же. С. 334. Якщо говорити про історію розвитку заставного права в Росії, то можна звернутися до дослідження цього питання, проведеним Шершеневичем, який, як уже наголошувалося, був послідовним прихильником речове - правової концепції застави. Так от, Шершеневич заперечував думку, висловлену Мейером, про те, що древнє російське заставне право являло собою, подібно римської fiducia, не що інше, як відчуження права власності на користь кредитора із збереженням за боржником права викупу у разі своєчасного погашення боргу. Він зазначав, що при розгляді закладних грамот того періоду виявляється, що набуття права власності кредитором віднесено до моменту прострочення, а не встановлення застави. Щодо рухомих речей в XVI столітті зустрічається спроба змінити погляд, за яким право застави має з простроченням боржника перетворитися на право власності верителя, і визнати за заставним правом характер лише права на чужу річ. Шершеневич підкреслює, що за законом 1557 кредитор, який має в заставі рухому річ, зобов'язаний був у разі прострочення попередити боржника про можливість позбутися речі. Якщо ж і після цього борг не буде сплачено, кредитор повинен був при свідках продати (!) Заставу для задоволення своїх прав і повернути надлишок суми власнику речі. При недостатності вирученої від продажу суми для покриття боргу та відсотків боржник продовжував відповідати перед кредитором в відсутньої сумі. Потім в історії російського заставного права був період, коли в разі неплатежу боржником у строк свого боргу закладені речі, як рухомі, так і нерухомі, зверталися у власність кредитора. За законом 1635 при простроченні боржника прострочена заставна зверталася в купчу фортеця і на прохання кредитора нерухоме маєток справлялося за ним в помісному наказі. Проте вже в XVII в. заставу в Росії набув рис зобов'язального. За законом 1737 був змінений і порядок стягнення по заставних: заставне право вже не перетворюється на право власності, а закладена річ підлягає продажу з публічного торгу. Якщо виручена від продажу сума перевищить розмір боргу, то залишок повертається власнику закладеної речі. Тільки з виданням в 1800 р. банкрутському статуту для нерухомості утвердилася остаточно обов'язковий продаж з публічних торгів. Щодо рухомості законодавець зберіг як залишок колишнього порядку правило, за яким закладена річ може залишитися за кредитором, якщо тільки боржник не потребують продажу. В останньому випадку продаж закладеної речі за суму нижче розміру боргу дає кредитору право вимагати відсутньої суми з іншого майна "*". --- "*" Див: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 241 - 243. Інакше розвивалося заставне право в зарубіжному законодавстві. У більшості правових систем заставу визнається різновидом речових прав, що виражається, зокрема, в тому, що при неспроможності (банкрутство) боржника за зобов'язанням, забезпеченим заставою, майно, що служить предметом застави, не включається до складу ліквідаційної маси (мабуть, як що не належить боржнику), а задоволення вимог забезпеченого кредитора за рахунок заставленого майна здійснюється в звичайному порядку, а не в порядку конкурсного кредитора. Застава рухомого майна за англо - американській правовій системі здійснюється у двох формах: pawn (plede) і mortgage. У першому випадку застава супроводжується передачею майна у володіння заставодержателя. Друга форма застави являє собою фідуціарну угоду, за якою кредитор стає власником закладається речі. Однак при виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання він зобов'язаний знову перенести право власності на заставодавця. При невиконанні боржником зобов'язання кредитор - заставодержатель має право також вимагати передачі йому речі у володіння і продати її з публічних торгів для задоволення своїх вимог. Незважаючи на те що основне право кредитора за забезпеченим заставою зобов'язанням в країнах континентальної Європи полягає в примусовому продажу заставленого майна і в переважному задоволенні своїх вимог за рахунок виручки від продажу предмета застави, наприклад, по французькому праву кредитор може з дозволу суду і на підставі експертної оцінки залишити річ за собою для погашення боргу. У Німеччині в рамках заставних відносин практикується т.зв. забезпечувальне привласнення (Sicherungsubereignung). При цьому застосовується конструкція фидуциарной угоди, в силу якої кредитор стає власником наданого йому в забезпечення підприємства, що залишається в експлуатації боржника, і зобов'язаний знову перенести право власності на боржника - заставодавця у разі виконання ним забезпеченого заставою зобов'язання "*". --- "*" Див: Цивільне та торгове право капіталістичних держав / Под ред. Е.А. Васильєва. М., 1992. С. 233 - 234. По сучасному російському цивільному законодавству заставне право являє собою зобов'язальне право. Про це свідчить, зокрема, і структурний розташування норм про заставу в Цивільному кодексі Російської Федерації: правила про заставу поміщені в параграфі 3 "Застава" гл. 23 "Забезпечення виконання зобов'язань" підрозділу 1 "Загальні положення про зобов'язання" розділу III "Загальна частина зобов'язального права". У розділі ж II ГК "Право власності та інші речові права" відсутні будь-які норми, що регулюють заставні відносини. Обязательственно - правовий характер застави підтверджується також включенням в текст Кодексу деяких особливих правил, що регламентують заставні відносини. По-перше, відповідно до п. 1 ст. 336 ГК предметом застави можуть бути не тільки речі, але й майнові права (вимоги). Як відомо, майнове право саме по собі в якості самостійного об'єкта ні за яких умов не може служити предметом речових прав. По-друге, договором про заставу або законом може бути передбачений заставу речей та майнових прав, які заставодавець набуде в майбутньому (п. 6 ст. 340 ЦК). Іншими словами, заставне право може бути встановлено на майбутню річ, щодо якої не може бути встановлено ні право власності, ні будь-яке інше речове право з боку якого-небудь суб'єкта. Адже право власності у набувача речі виникає з моменту її передачі (п. 1 ст. 223 ЦК), а якщо мова йде про знову створюваному нерухоме майно, яке нерідко використовується в якості предмета застави, що забезпечує інвестиції, право власності на нього виникає з моменту його державної реєстрації (ст. 219 ЦК). По-третє, тільки з позиції обязательственно - правового характеру застави можна пояснити стосовно заставним відносинам правило, що міститься в п. 2 ст. 313 ЦК, згідно з яким третя особа, подвергающееся небезпеки втратити своє право на майно боржника (право оренди, застави та ін.) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно, може за свій рахунок задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника. По-четверте, у разі загибелі предмета застави заставодавець має право замінити його іншим, рівноцінним майном (п. 2 ст. 345 ЦК). Аналогічне правило неможливо уявити щодо майна, що належить кому-небудь на речовому праві. По-п'яте, заставодержатель має право передати свої права за договором про заставу іншій особі з дотриманням правил про передачу прав кредитора шляхом уступки вимоги, передбачених ст. 382 - 390. Тим часом поступка прав вимоги - чисто зобов'язально - правовий інститут. Речові права не можуть передаватися іншій особі в порядку цесії. По-шосте, тільки зобов'язально - правовою природою заставних відносин можна пояснити ту обставину, що при ліквідації боржника (юридичної особи), в тому числі в порядку банкрутства, майно, що служило в якості предмета застави, не виключається із загальної маси майна боржника (конкурсної маси), а вимоги кредитора - заставодержателя в забезпеченої частини підлягають задоволенню в привілейовану чергу за рахунок будь-якого майна боржника, в тому числі і не передавався в заставу (ст. 64 - 65 ЦК). І нарешті, по-сьоме, вимоги кредитора - заставодержателя можуть бути задоволені лише шляхом продажу заставленого майна на відкритих торгах (ст. 350 ЦК). Кодекс виключає можливість придбання заставодержателем права власності на предмет застави. Точка зору на заставу як на зобов'язально - правовий інститут знайшла адекватне відображення і в судовій практиці. У Постанові Пленуму Верховного Суду Російської Федерації і Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" міститься роз'яснення, згідно з яким при вирішенні спорів суди повинні враховувати, що у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель має право переважно перед іншими кредиторами отримати задоволення з вартості заставленого майна. Чинне законодавство не передбачає можливості передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання (п. 46). У деяких державах СНД взяли гору інша позиція, інший погляд на природу заставних правовідносин, що, безумовно, викликає інтерес, оскільки вихідна нормативна база держав СНД багато в чому аналогічна, тому що цивільні кодекси відповідних держав розроблялися на основі модельного рекомендаційного акта, рекомендованого Міжпарламентської Асамблеєю СНД. Так, М.К. Сулейменов і Є.Б. Осипов на основі аналізу Загальної частини Цивільного кодексу Республіки Казахстан, прийнятої 27 грудня 1994, роблять висновок про те, що "суперечка про речове - правовому або зобов'язально - правовий характер застави має бути вирішене у формі визнання подвійної природи застави: застава породжує два види відносин - між заставодавцем і заставодержателем і між заставодержателем і річчю, тобто, з одного боку, застава - спосіб забезпечення зобов'язання боржника шляхом встановлення відносної правового зв'язку з кредитором, а з іншого боку - безпосередня правова зв'язок заставодержателя і речі. Тому заставу можна охарактеризувати як речовий спосіб забезпечення зобов'язання "" * ". --- "*" Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Заставне право. Алмати Еділет Прес, 1997. С. 5. Характерно, що надалі, коментуючи законоположення про заставу, автори надовго "забувають" про речове - правового його сутності і цілком обходяться категоріями зобов'язального права і знову повертаються до речового характеру заставних відносин лише при розгляді питань, пов'язаних із захистом заставодержателем своїх прав на предмет застави . При цьому підкреслюється: "У праві заставодержателя" витребувати "предмет застави, що вибув з його володіння чи володіння заставодавця (боржника), найбільш чітко проявляється речовий характер права застави ... будучи насамперед правом заставодержателя по відношенню до іншої сторони заставного правовідносини - заставодавцю, право застави в той же час захищається від порушень з боку третіх осіб і в цьому відношенні схоже з правом власності "" * ". У своїх міркуваннях автори спираються на ст. 316 ЦК Республіки Казахстан (у російському ГК - ст. 347), що наділяє заставодержателя правом витребувати вибув з володіння його самого або заставодавця (боржника) предмет застави у особи, володіння якого цим предметом незаконно. --- "*" Там же. С. 52 - 53. На наш же погляд, включення в ГК норм про захист заставодержателем своїх прав на предмет застави, поряд з нормами про захист права власності та інших речових прав (в російському ГК - гол. 20), якраз свідчить про те, що законодавець виходить з того , що застава не відноситься до категорії речових прав, інакше до заставних правовідносин застосовувалися б безпосередньо правила про захист права власності та інших речових прав. Наділення ж заставодержателя правом використовувати такий спосіб захисту, як витребування предмета застави з незаконного володіння, пояснюється необхідністю забезпечити захист права заставодержателя (зобов'язального за своєю природою) не тільки від незаконних дій заставодавця, а й третіх осіб. Таким чином, представляється, що можна говорити лише про поширення деяких норм про речове - правових способах захисту на заставні відносини, але не про речове - правовою природою самих заставних відносин. Застава як спосіб забезпечення виконання зобов'язання Тепер же, визначивши поняття та правову природу заставних відносин, розглянемо докладніше чинні положення російського цивільного законодавства про заставу та практику їх застосування. Застава являє собою один із способів забезпечення виконання зобов'язань, сутність якого полягає в тому, що кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця), за винятками, встановленими законом (п. 1 ст. 334 ЦК). У сучасних умовах заставу займає особливе місце серед способів забезпечення виконання цивільно - правових зобов'язань. Зайве нагадувати про такі негативні явища, властивих перехідному періоду нашої економіки, як інфляція, падіння рівня виробництва, повсюдні неплатежі за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги. У такій ситуації широке використання раніше вельми популярних способів забезпечення виконання зобов'язань, наприклад, таких, як неустойка, втрачає практичний сенс. Справді, звідки контрагенту за договором, який не має коштів у кількості, достатній для сплати боргу, взяти гроші для сплати штрафу або пені? У цьому сенсі заставу володіє безперечними перевагами. По-перше, договір застави майна забезпечує наявність і збереження цього майна на той момент, коли боржнику доведеться розраховуватися з кредитором. Причому вартість заставленого майна буде зростати пропорційно до рівня інфляції друге, застава майна боржника забезпечує кредитору - заставодержателю можливість задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави переважно перед іншими кредиторами. По-третє, реальна небезпека втратити майно в натурі (а предметом застави є, як правило, особливо цінне, т.зв. бистроліквідних майно) є хорошим стимулом для боржника виконати свої зобов'язання належним чином. Незважаючи на всі свої переваги, заставу поки не набув широкого поширення в підприємницьких відносинах. Пояснюється це в першу чергу відсутністю системи єдиної державної реєстрації прав на нерухомість і операцій із нерухомим майном, яке в якості предмета застави (іпотеки) є найбільш привабливим для кредиторів. У результаті нерідко трапляється, що одне і те ж майно передається в заставу неодноразово. При цьому кожний наступний кредитор - заставодержатель не має уявлення про те, що його зобов'язання забезпечено заставою майна, вже обтяженого раніше укладеними договорами. Проте зазначені причини не є непереборним перешкодою. Навпаки, відповідно до ЦК (ст. 131) передбачено, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації в Єдиному державному реєстрі установами юстиції. Реєструватимуться право власності, право господарського відання, право оперативного управління, право довічного успадкованого володіння, право постійного користування, іпотека та сервітути. Враховуючи, що органам, що здійснюють реєстрацію, незалежно від місця її здійснення поставлено в обов'язок надавати інформацію про виробленої реєстрації та зареєстровані права будь-якій особі, проблема відсутності у заставодержателя відомостей про права третіх осіб на заставлене майно буде дозволена. Справа залишилася за малим: необхідно забезпечити дію закону про реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним. В цілому систему правового регулювання відносин по заставі передбачалося побудувати наступним чином. Всі основні принципові положення повинні міститися безпосередньо в ЦК (ст. 334 - 358), тому окремого закону про заставу не буде потрібно. Разом з тим у самому Кодексі є норми, що відсилають до спеціальних законів, які регулюють окремі види застави. Перш за все це Закон про іпотеку, сфера дії якого буде поширюватися на заставу земельних ділянок, підприємств, будівель, споруд, квартир та іншого нерухомого майна. Загальні правила про заставу, що містяться в ЦК, застосовуються до іпотеки в тому випадку, якщо Законом про іпотеку не будуть встановлені інші правила. Буде потрібно також прийняти закон, що регулює відносини, пов'язані з кредитуванням громадян ломбардами під заставу належать громадянам речей, і, мабуть, закон про заставу товарів в обороті. Разом з тим слід враховувати, що при введенні в дію частини першої ДК Закон Російської Федерації "Про заставу" "* 'не розпізнається, що втратив чинність, тому його застосування підпорядковується загальним правилом, передбаченим Федеральним законом" Про введення в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації "(ст. 4), а саме він підлягає застосуванню в частині, що не суперечить ГК. --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів РРФСР і Верховної Ради РРФСР. 1992. N 23. Ст. 1239. Але повернемося до застави як способу забезпечення виконання зобов'язань. Ще раз підкреслимо, що його сутність становить переважне право заставодержателя (перед іншими кредиторами) отримати задоволення з вартості заставленого майна. У такому ж порядку заставодержатель може отримати задоволення своїх вимог і з страхового відшкодування за втрату або пошкодження заставленого майна незалежно від того, на чию користь воно застраховано (п. 1 ст. 334). Як правило, в якості заставодавця майна виступає боржник за забезпеченим заставою зобов'язанням. Кодекс не виключає можливості встановлення застави для забезпечення зобов'язання і третьою особою. Однак незалежно від того, хто є заставодавцем (сам боржник або третя особа), річ, передана в заставу, повинна належати йому на праві власності. У певних випадках допускається участь у цих відносинах не власника речі, а суб'єктів права господарського відання, до яких, як відомо, належать державні і муніципальні підприємства. Разом з тим необхідно враховувати, що передача майна в заставу означає розпорядження цим майном. Тому встановлені в ГК (ст. 295) обмеження у розпорядженні нерухомістю щодо державних і муніципальних підприємств в повній мірі відносяться і до застави. Отже, заставодавцем за договором іпотеки зазначені унітарні підприємства можуть стати лише за згодою власника. Вміщені у ЦК правила про залогодателе в значній мірі деталізовані арбітражно - судової практикою стосовно організаційно - правовими формами юридичних осіб. Найбільша специфіка (і додамо, небезпека для кредитора - заставодержателя) проглядається в ситуації, коли в якості заставодавця виступає акціонерне товариство, створене в ході приватизації шляхом перетворення державного або муніципального підприємства. Справа в тому, що відповідно до ЦК (п. 3 ст. 96) особливості правового становища таких акціонерних товариств визначаються також законами та іншими правовими актами про приватизацію державних і муніципальних підприємств. Як відомо, відносини, пов'язані з приватизацією, регулюються Законом Російської Федерації "Про приватизацію державних і муніципальних підприємств у РСФСР" від 3 липня 1991 р. "*". Детальна же регламентація порядку перетворення державних підприємств в акціонерні товариства міститься в Указі Президента Російської Федерації від 1 липня 1992 р. N 721 "Про організаційні заходи щодо перетворення державних підприємств, добровільних об'єднань державних підприємств в акціонерні товариства" , якою затверджено Положення про комерціалізації державних підприємств з одночасним перетворенням в акціонерні товариства відкритого типу, а також Типовий статут такого акціонерного товариства. Згідно п. 6.3 Типового статуту угоди з відчуження майна товариства, вартість якого перевищує 10 відсотків балансової вартості його активів, вимагають рішення загальних зборів акціонерів. Якщо договір застави укладений акціонерним товариством (в якості заставодавця) з порушенням цієї вимоги, він є нікчемним правочином зі всіма витікаючими звідси наслідками для заставодержателя. КонсультантПлюс: примітка. Закон РФ від 03.07.1991 N 1531-1 "Про приватизацію державних і муніципальних підприємств у Російської Федерації" втратив чинність у зв'язку з прийняттям Федерального закону від 21.07.1997 N 123-ФЗ "Про приватизацію державного майна основи приватизації муніципального майна в Російській Федерації ". --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів РРФСР і Верховної Ради РРФСР. 1991. N 27. Ст. 927. Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації. 1992. N 2. Ст. 1657. Судова практика виходить з того, що зазначені особливості правового становища акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, підлягають застосуванню щодо договорів застави, укладених до 1 січня 1996 р., в тих випадках, коли хоча б одна акція залишається у власності держави. Відносно договорів, укладених після 1 січня 1996 р., застосовуються інші правила, передбачені Федеральним законом "Про акціонерні товариства" "*", який визначив часові межі застосування особливостей правового становища акціонерних товариств, створених при приватизації державних і муніципальних підприємств. Закон (п. 5 ст. 1) пов'язав перехід таких акціонерних товариств на загальний режим правового регулювання з двома моментами: по-перше, з моментом відчуження державою чи муніципальній освітою 75 відсотків належних їм акцій, по-друге, з моментом закінчення терміну приватизації, незалежно від числа акцій, що залишилися у власності держави або муніципального освіти. У другому випадку у судовій практиці були певні складності, оскільки в планах приватизації, як правило, не визначається термін її закінчення. У зв'язку з цим Пленуми Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації у своїй Постанові від 2 квітня 1997 р. N 4/8 "Про деякі питання застосування Федерального закону" Про акціонерні товариства " (п. 2) роз'яснили, що при визначенні терміну закінчення приватизації конкретних акціонерних товариств необхідно керуватися п. 10 Указу Президента Російської Федерації від 18 серпня 1996 р. N 1210 "Про заходи щодо захисту прав акціонерів та забезпечення інтересів держави як власника і акціонера", згідно з яким таким терміном слід вважати останню з дат, які фіксують термін закінчення продажу акцій (проведення завершального конкурсу або аукціону). Якщо відповідно до законодавства про приватизацію у державній власності закріплюється на певний строк пакет акцій створюваного акціонерного товариства (51, 38 або 25,5 відсотка), терміном завершення приватизації вважається закінчення періоду, на який закріплений у власності держави пакет акцій. По закінченні терміну приватизації, з моменту, коли кількість акцій, що належать державі або муніципального утворення, складе не більше 25 відсотків їх загальної кількості (при часткової реалізації пакета акцій до настання цього терміну), діяльність акціонерного товариства, створеного на базі приватизованого державного або муніципального підприємства, повністю переходить в сферу регулювання Федерального закону "Про акціонерні товариства". Якщо при приватизації державного підприємства випускається "золота акція", що наділяє її власника правом вето на загальних зборах акціонерів, це право зберігається за утримувачем "золотої акції" протягом усього періоду її дії. --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1996. N 1. Ст. 1. Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 6. С. 11. Якщо мова йде про акціонерні товариства, діяльність яких регулюється ЦК та Федеральним законом "Про акціонерні товариства" без урахування будь-яких особливостей, передбачених приватизаційним або іншим законодавством, слід мати на увазі, що за певних умов договір застави, заставодавцем за яким виступає таке акціонерне суспільство, може бути кваліфікований як велика угода. Федеральним законом "Про акціонерні товариства" (ст. 78 і 79) передбачено, що здійснення великих угод акціонерним товариством можливе лише за наявності одностайного рішення ради директорів (наглядової ради) - при вартості придбаного або відчужуваного (у тому числі шляхом передачі в заставу) по операції майна від 25 до 50 відсотків балансової вартості активів товариства на дату прийняття такого рішення або за рішенням загальних зборів акціонерів - при вартості майна, що є предметом угоди, понад 50 відсотків балансової вартості активів товариства на дату прийняття рішення про її скоєнні. На підставі рішення загальних зборів акціонерів полягають також угоди, пов'язані з придбанням або відчуженням суспільством майна вартістю від 25 до 50 відсотків балансової вартості активів товариства, якщо рада директорів (наглядова рада) не досяг одностайності щодо такої угоди і передав це питання на розгляд загальних зборів акціонерів . Сума (розмір) великої угоди визначається виходячи з вартості реально відчужуваного або придбаного майна (у тому числі майна, переданого в заставу) в зіставленні з даними останнього затвердженого балансу суспільства. У Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 2 квітня 1997 р. (п. 14) міститься роз'яснення, згідно з яким у разі вчинення великої угоди генеральним директором (директором) акціонерного товариства або уповноваженою ним особою за відсутності необхідного рішення ради директорів (наглядової ради) або загальних зборів акціонерів така угода є недійсною. Однак вона може бути визнана судом має юридичну силу і створює для суспільства випливають з неї права та обов'язки, якщо при розгляді спору буде встановлено, що в подальшому дана угода була схвалена відповідно радою директорів (спостережною радою) або загальними зборами акціонерного товариства. Що стосується договорів застави, укладених з боку заставодавця - акціонерного товариства його генеральним директором (директором) за межами обмежень його повноважень, передбачених не законом, а статутом відповідного акціонерного товариства, то такий договір може бути визнаний недійсним лише за наявності підстав, передбачених ст. 174 ГК. Наприклад, Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, розглядаючи протест заступника Генерального прокурора Російської Федерації на постанову апеляційної інстанції одного з арбітражних судів, встановив наступне. Відкрите акціонерне товариство звернулося до арбітражного суду з позовом про визнання недійсним договору застави нежитлового приміщення, укладеного з комерційним банком в забезпечення повернення кредиту. Рішенням арбітражного суду позовні вимоги були задоволені. Постановою апеляційної інстанції рішення скасовано, в позові відмовлено. У протесті заступника Генерального прокурора Російської Федерації пропонувалося Постанова скасувати, рішення суду залишити в силі. Розглянувши даний протест, Президія не знайшов підстав для його задоволення. Як вбачалося зі статуту акціонерного товариства, воно є правонаступником товариства з обмеженою відповідальністю та засновано відповідно до Указу Президента Російської Федерації від 14 жовтня 1992 р. N 1230 "Про регулювання орендних відносин та приватизації майна державних і муніципальних підприємств, зданого в оренду". Пунктом 6.4 статуту товариства закріплена виняткова компетенція загальних зборів акціонерів з питань розпорядження майном товариства, що становить більше 10 відсотків його активів. Дана вимога статуту не було передбачено законом та іншими правовими актами, застосовними в момент вчинення правочину застави до акціонерним товариствам, створеним на підставі згаданого Указу. Договір про заставу нежитлового приміщення з балансовою вартістю, що перевищує статутний капітал акціонерного товариства, підписаний з боку суспільства його генеральним директором. На підтвердження повноважень на укладання зазначеної угоди генеральний директор представив банку дозвіл загальних зборів акціонерів, оформлене протоколом зборів, та виписку з реєстру акціонерів акціонерного товариства про приналежність директорові товариства 56,6 відсотка акцій товариства, завірену власником реєстру - інвестиційно фінансовою компанією. Підстав для сумніву в достовірності цих документів за їх зовнішніми ознаками у банку не було. Згідно ст. 174 Цивільного кодексу Російської Федерації, якщо повноваження органу юридичної особи обмежені установчими документами і при здійсненні угоди орган діяв з перевищенням обмежених в такому порядку повноважень, угода може бути визнана судом недійсною за позовом особи, в інтересах якої встановлено обмеження, лише у випадках, коли буде доведено, що інша сторона знала або свідомо повинна була знати про ці обмеження. Факт підробки генеральним директором акціонерного товариства документів, представлених банку при укладанні від імені товариства договору застави, встановлений експертизою при розслідуванні кримінальної справи. У момент оформлення зазначеної угоди банк не знав і не міг наперед знати про те, що загальні збори акціонерів товариства з питання про отримання кредиту під заставу приміщення не проводилося і відповідними повноваженнями генерального директори не наділяло. Тому підстав для визнання заперечної операції недійсною в даному випадку не було. Наслідки її здійснення повинно нести то юридична особа, від імені якого недобросовісно діяв її виконавчий орган. Враховуючи викладене та керуючись ст. 187 - 189 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації, Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації протест відхилив і залишив у силі Постанову апеляційної інстанції арбітражного суду про відмову в позові про визнання договору застави недійсною угодою "*". --- "*" Див: Справа арбітражного суду Саратовської області N III-47/1-6 за 1995 р. Деякими особливостями відрізняється оцінка в судовій практиці договорів застави, як залогодателей за якими виступають державні та муніципальні унітарні підприємства. Тут кредиторів заставодержателів "підстерігає" інша небезпека. Справа в тому, що відповідно до ст. 49 ГК унітарні підприємства, на відміну від інших організаційно - правових форм комерційних організацій, що володіють загальною правоздатністю, наділені лише цільової правоздатністю. Статут унітарного підприємства крім загальних відомостей про юридичну особу повинен містити відомості про предмет і цілі діяльності цього підприємства (п. 1 ст. 113 ЦК). У Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 (п. 18) роз'яснено, що унітарні підприємства, а також інші комерційні організації, щодо яких законом передбачена спеціальна правоздатність (банки, страхові організації і деякі інші), не має права здійснювати угоди, що суперечать цілям і предмету їх діяльності, визначеним законом або іншими правовими актами. Такі угоди є нікчемними на підставі ст. 168 ГК. Стосовно до договорів застави в реальному судовій практиці визнаються нікчемними угодами договори про передачу в заставу заставодавцем - державним або муніципальним підприємством виробничих фондів або іншого майна, без якого підприємство не зможе в повному обсязі виконувати статутні цілі, а також майна, вартість якого порівнянна з балансовою вартістю активів підприємства. Крім того, специфіка державного або муніципального підприємства, що виступає в ролі заставодавця, полягає ще й у тому, що як суб'єкт права господарського відання розпоряджатися нерухомим майном (у тому числі шляхом передачі його в заставу) таке підприємство має право лише за наявності згоди органу, уповноваженого власником : державою чи муніципальній освітою. Недотримання цієї вимоги також тягне визнання договору застави незначною угодою. Казенні підприємства, а також інші унітарні підприємства, не засновані на державній та муніципальній власності (індивідуальні приватні підприємства, підприємства громадських організацій тощо), до яких, як відомо, застосовується правовий режим казенних підприємств, можуть виступати в якості заставодавця будь-якого належить їм майна, за винятком вироблених ними готових товарів, тільки за згодою власника або уповноваженого ним органу (п. 1 ст. 297 ЦК). Що стосується заставодержателя, то в цій якості може виступати кредитор по будь-яким цивільно - правовим зобов'язанням. ЦК не містить у собі будь-яких спеціальних норм про заставодержателя, аналогічних тим, які містяться в ст. 335 Кодексу та встановлюють правила щодо заставодавця. Запорукою забезпечуються насамперед вимоги, засновані на відносинах по кредиту. Однак немає жодних перешкод, щоб використовувати його для забезпечення будь-яких інших зобов'язань. Застосування застави передбачає тільки одну умову: що забезпечується їм вимога має бути дійсним. Це означає, що заставне вимога не повинна суперечити закону. На практиці, крім кредитних, запорукою забезпечуються головним чином зобов'язання, що випливають з договорів купівлі - продажу, підряду, комісії, зберігання та інших передбачених у ГК договорів. Водночас заставу нерідко використовується стосовно до зобов'язань і за межами передбачених ГК договорів, а іноді і цивільного права. Так, Законом Російської Федерації від 15 квітня 1993 р. "Про вивезення і ввезення культурних цінностей" "*" передбачено, що тимчасове вивезення цінностей, які мають історичне, художнє, наукове чи культурне значення, пам'яток історії та культури, взятих під охорону держави, можливий тільки з дозволу компетентних державних органів. З цього приводу між зацікавленою особою, а також федеральною службою по збереженню культурних цінностей полягає договір, що передбачає зобов'язання повернути в країну вивозяться цінності. Вказана обставина забезпечується заставою самих цих цінностей. --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації. 1993. N 18. Ст. 718. Тимчасове положення про фінансування і кредитування капітального будівництва на території Російської Федерації, затверджене Постановою Уряду 21 березня 1994 "*", передбачає, що кошти федерального бюджету на поворотній основі надаються позичальникам (забудовникам) під заставу будівель, споруд, обладнання об'єктів незавершеного будівництва, матеріальних цінностей та іншого майна з наданням відповідних документів, передбачених заставним законодавством. --- "*" Див: Саппа РФ. 1994. N 3. Ст. 996. Застава знайшов широке поширення в діяльності митних органів. Він використовується тут в цілях забезпечення сплати мита та деяких інших платежів, а також для забезпечення стягнення штрафу або вартості товарів і транспортних засобів при вчиненні порушень митних правил "*". --- "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1994. N 8. Ст. 73. У деяких випадках певні вимоги кредиторів вважаються забезпеченими заставою майна, що є предметом угоди, в силу прямої вказівки закону (т.зв. законний заставу). Наприклад, при продажу товару в кредит, якщо інше не буде передбачено договором купівлі - продажу, з моменту передачі товару покупцеві і до його оплати товар, проданий в кредит, визнається які у заставі у продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку по оплаті товару (п. 5 ст. 488 ЦК). Предметом застави може служити всяке майно (ст. 336 ЦК). Разом з тим до складу майна (у цивільно - правовому сенсі) входять не тільки речі, тобто майно в натурі, а й майнові права (ст. 128 ЦК). Однак далеко не всяке право може відчужуватися або передаватися іншій особі в іншій формі. Зокрема, не допускається перехід до іншої особи прав, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, наприклад вимог про аліменти і про відшкодування шкоди життю або здоров'ю. Тому Кодекс щодо таких прав виключає можливість передачі їх у заставу (п. 1 ст. 336 ЦК). У тих випадках, коли предметом застави виступають інші майнові права, їх заставодавцем може бути лише особа, якій належить закладається право. Що стосується інших видів майна (немайнових прав), то вони можуть безперешкодно служити предметом застави. Виняток можуть становити лише окремі види майна, щодо яких законом встановлені відповідні заборони та обмеження. За загальним правилом, необхідною ознакою предмета застави повинна визнаватися його "товарність": у заставу приймається тільки те, що закон не забороняє продавати. Зазначене обмеження виражено головним чином в ст. 336 ЦК, яка містить вказівку на неприпустимість використання як предмета застави, по-перше, речей, які вилучені з обороту, по-друге, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредиторів, по-третє, окремих видів майна, застава яких прямо заборонений законом . Коло речей, вилучених з обороту, неширокий. Сюди входять головним чином речі, що знаходяться у виключній власності держави, в тому числі ресурси континентального територіального шельфу та морської економічної зони, певні об'єкти оборонного виробництва та ін Поряд з вилученими з обігу не можуть перебувати в заставі і об'єкти обмежено оборотоздатні. Як приклад можна послатися на природні лікувальні ресурси, які можуть належати на праві власності Російської Федерації або суб'єктам Федерації (див. Закон від 23 лютого 1995 р. "Про природні лікувальні ресурси, лікувально - оздоровчих місцевостях і курортах" "*"). До числа зазначених об'єктів відносяться мінеральні води, лікувальні грязі, ропа лиманів та озер та ін --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1995. N 9. Ст. 713. До речей, заставу яких заборонено, належать, зокрема, культурні цінності, але не всі, а тільки зберігаються в державних і муніципальних музеях, картинних галереях, бібліотеках, архівах та інших державних організаціях культури. Указом Президента від 16 листопада 1992 р. "Про заходи щодо реалізації промислової політики при приватизації державних підприємств" "*" передбачена так звана "золота акція", що надає її власникові певні виняткові права (в тому числі право накладення вето на рішення загальних зборів акціонерного товариства з певного кола питань). "Золота акція" повинна перебувати у державній власності, і "її передача в заставу або траст не допускається". --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів Верховної Ради Російської Федерації. 1992. N 47. Ст. 2722. Положення про здійснення операцій з дорогоцінними металами на території Російської Федерації, затверджене Постановою Уряду від 30 червня 1994 "*", передбачає заборону застави містять золото і срібло виробів, якщо вони не відносяться до ювелірних та інших побутових виробів. Цим же актом заборонений заставу напівфабрикатів, що містять золото і срібло. --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1994. N 11. Ст. 1291. Інвестори і промислові споживачі можуть закладати, приймати як застави (закладу) злитки золота і срібла з умовою реалізації предмета застави через спеціальні уповноважені банки. Задоволення вимог заставодержателя може бути здійснено тільки за рахунок грошових коштів, отриманих в результаті реалізації злитків, що є предметом застави, через спеціально уповноважений банк. Спеціально уповноважені банки в межах прав, наданих їм чинним законодавством, та з урахуванням вимог Центрального банку РФ має право здійснювати заставні операції зі злитками золота і срібла за умови реалізації предмета застави через спеціально уповноважені банки з урахуванням вимог зазначеного Положення. У самому ГК як приклад майнових прав, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, вказані вимоги про стягнення аліментів та відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадянина. Проголосивши у вигляді загального правила можливість для осіб, які мають у власності земельну ділянку, здавати його в заставу, п. 1 ст. 260 передбачив, що зазначене право, як і право здавати в оренду і розпоряджатися іншим способом цим об'єктом, належить такій особі лише "остільки, оскільки відповідні землі на підставі закону не виключені з обороту або не обмежені в обороті". Кодексом заборонені заставу та інші угоди, які тягнуть або можуть спричинити відчуження земельної ділянки (п. 2 ст. 267). Не може бути самостійним предметом застави право, яке складає земельний сервітут (п. 2 ст. 275). Як вже зазначалося, ГК особливо передбачена можливість заборони застави майна, на яке відповідно до закону не можна звернути стягнення. Маються на увазі перш за все речі, що входять до Переліку видів майна громадян, на яке не можна звертати стягнення за виконавчими документами. Цей Перелік становить додаток 1 до діючого Цивільного процесуального кодексу РРФСР. Поява норм, що пов'язують заставу з можливістю звернення стягнення на його предмет, пояснюється тим, що в іншому випадку створилася б тупикова ситуація: прийняти майно в заставу можна, але реалізувати заставне право єдино можливим способом - звернувши стягнення на заборговане майно, кредитору заборонено. Включає відповідну заборону в ГК, законодавець явно керувався відомим ще з часів римського права принципом: "Неможливе не може бути предметом зобов'язання". У заставу можуть бути передані речі, які знаходяться або у власності, або в господарському віданні заставодавця. В останньому випадку мається на увазі виступ в якості заставодавця унітарного підприємства - державного або муніципального. Усім їм ЦК надає право закладати будь-яке майно, встановивши лише одне обмеження: як уже зазначалося, ГК (ст. 295) передбачив, що здавати в заставу закріплене за ним майно, що відноситься до категорії нерухомого, державне або муніципальне унітарне підприємство може тільки за згодою власника , тобто Російської Федерації, суб'єкта Федерації або муніципального освіти, від імені яких діють наділені відповідною компетенцією органи. Держкоммайна РФ затвердив 21 квітня 1994 Тимчасове положення про узгодження заставних угод "*". У ньому міститься перелік доданих при зверненні за отриманням дозволу документів, включаючи перелік майна, що закладається із зазначенням його базової вартості, проект договору про заставу та ін На Держкоммайна покладено обов'язок вести реєстр заставних угод, в який у необхідних випадках вносяться не тільки ув'язнені угоди про заставу , але і всі зміни та доповнення до заставним договором. --- "*" Див: Банківський бюлетень. 1994. N 12. Ст. 41 і сл. Постановою Уряду РФ від 5 січня 1995 р. "Про управління федеральної власністю, що знаходиться за кордоном" "*" встановлено, що рішення про заставу нерухомого майна, що перебуває за кордоном і є федеральної власністю, а також цінних паперів, часток, паїв і акцій, належать Російській Федерації, приймається Урядом Російської Федерації. --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1995. N 3. Ст. 203. Допускається можливість введення різного роду обмежень і для здачі в заставу належного підприємствам рухомого майна, якщо тільки на цей рахунок є пряма вказівка в законі або іншому правовому акті (ст. 295). Одне з такого роду обмежень міститься в Постанові Уряду РФ від 31 березня 1994 р. Ним визнано, що рішення про передачу в заставу державного майна Російської Федерації, а також часток і акцій, що є державною власністю в статутному капіталі організацій різних організаційно - правових форм у ФРН , приймаються Урядом РФ за поданням Держкоммайна Російської Федерації з пропозицією відповідних міністерств і відомств "*". --- "*" Див: Саппа РФ. 1994. N 14. Ст. 1065. На відміну від майна державних і муніципальних підприємств майно установи, знаходиться у нього в оперативному управлінні, в заставу взагалі передаватися не може. Проте слід мати на увазі, що відповідно до ст. 298 ГК установчі документи, на основі яких діє установа, можуть надати йому право здійснювати приносить дохід діяльність (наприклад, здавати частину належного йому приміщення в оренду). Доходами, отриманими від такої діяльності, і придбаним за рахунок цих доходів майном установа має право розпоряджатися самостійно. Однією з форм такого розпорядження і служить передача в заставу відповідного майна. Таким чином, перш ніж прийняти в заставу майно школи, університету, лікарні або будь-якого іншого закладу, кредитору слід переконатися в походженні такого майна: передано воно установі власником або придбано самим установою за рахунок доходів від дозволеної діяльності. При цьому необхідно мати на увазі, що майно, яким установа може самостійно розпоряджатися, має бути неодмінно відображено на його окремому балансі. Слідом за Законом "Про заставу" ГК залишає відкритим питання про можливість використовувати в якості предмета застави гроші. Відповідь на нього випливає зі змісту ст. 336, присвяченій предмету застави. Якщо предметом застави може бути всяке не вилучене з обігу майно, а гроші, безумовно, входять в це число, то, очевидно, немає перешкод до їх залогу. Все ж необхідно враховувати певні особливості даного різновиду застави. Зокрема, мається на увазі, що застава має припускати їх передачу в депозит заставодержателю або третій особі, без чого така застава практично нереальний. Як виняток практичне значення може мати заставу "грошей, які знаходяться на розрахунковому рахунку" юридичної особи, але тільки на випадок ліквідації юридичної особи. Мається на увазі пріоритетне задоволення вимог заставодержателя з відповідних сум. На відміну від "застави рублів" заставу іноземної валюти має всі підстави для існування. При цьому, якщо інше не передбачено законом або договором, способи звернення стягнення на вказаний предмет застави повинні бути в принципі такими ж, як і стосовно всіх інших речей, які використовуються при заставі, але в рамках загального, встановленого для валюти режиму. Особливий предмет застави складають цінні папери. Стаття 142 ЦК називає цінним папером документ, що засвідчує з дотриманням встановленої форми і обов'язкових реквізитів майнові права, здійснення або передача яких можливі тільки при його пред'явленні. Оскільки, як видно з наведеного визначення, цінний папір - це завжди "документ", що використовуються на практиці особливі способи фіксації прав, які не задовольняються цінним папером, електронні способи розрахунків (за термінологією ЦК - "бездокументарні цінні папери") до цінних паперів можуть бути віднесені лише з певними застереженнями. На відміну від справжньої цінного паперу зазначені ерзаци позбавлені речове - правових елементів, зберігаючи лише елементи зобов'язальні. З цієї причини слід вважати, що "квазіценние папери", про які йде мова, можуть стати предметом застави тільки у режимі, встановленому для застави прав. Відповідні відносини, по суті справи, подібні з тими, які виникають при "заставі розрахункового рахунку", що представляє собою заставу не речі (грошей), а "права на річ" (права вимагати видачі тієї суми, яка знаходиться на рахунку боржника в банку) . І лише у передбаченому ст. 149 випадку, коли на вимогу кредитора йому видається документ, що підтверджує право власника бездокументарній цінного паперу, може йти мова про справжнє заставі цінного паперу. Мається на увазі, що роль останньої виконує зазначений документ, однак для цього відповідні документи повинні попередньо у встановленому законом порядку придбати форму цінного паперу. Застава цінного паперу здійснюється шляхом передачі її заставодержателю або в депозит нотаріуса, якщо договором не передбачено інше (п. 4 ст. 338). Стаття 143 ЦК виділяє як окремих видів цінних паперів державні облігації, облігації, депозитний і ощадний сертифікати, чеки, векселі, коносаменти, акції, приватизаційні цінні папери. Особливе значення серед зазначених цінних паперів мають акції. Їх широка оборотоздатність, особливо в умовах розгорнутої системи фондових бірж, створює значні переваги для кредиторів, чий борг забезпечений акціями. З господарськими товариствами і товариствами пов'язаний і інший вид цінних паперів - облігації. Поки вони не отримали достатнього розвитку. Однак слід очікувати, що їх випуск, а значить, і використання як предмета застави буде розширюватися, якщо, зрозуміло, держава створить необхідний жорсткий режим для емісії такого роду цінних паперів. Зокрема, це може бути зроблено в майбутньому в законі, спеціально присвяченому цінних паперів. З числа цінних паперів найбільш широкого поширення набули, природно, приватизаційні чеки. Затверджене Указом Президента РФ від 14 серпня 1992 р. "Положення про приватизаційні чеки" "*" називало їх "державної цінним папером цільового призначення, що має номінальну вартість у рублях". Проте слід врахувати, що запорука приватизаційних чеків був заборонений. --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації. 1992. N 25. Ст. 200. Наведений у ЦК перелік цінних паперів не є вичерпним. Вже тепер в обороті з'явилися нові їх види. Зокрема, можна вказати на житловий сертифікат, який представляє собою особливий вид облігацій з індексованою номінальною вартістю. Порядок випуску та обігу житлових сертифікатів визначено Положенням, затвердженим Указом Президента РФ від 10 червня 1994 р. "*". --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1994. N 7. Ст. 694. Стосовно до застави прав "товарність" означає можливість реалізації застави шляхом поступки відповідної вимоги. Саме з цієї причини п. 2 ст. 336, в якому йде мова про предмет застави, повністю кореспондується інший, що має більш загальний характер нормі - тієї, яка визначає, які саме права не можуть переходити до інших осіб (ст. 383). В останній статті міститься заборона поступки без згоди боржника вимоги "за зобов'язанням, у якому особистість кредитора має істотне значення для боржника". Коло пов'язаних з особистістю вимог не слід розширювати. Так, очевидно, не повинно бути перешкод до прийняття в заставу права на отримання заробітної плати або гонорару за твори літератури, науки і мистецтва, належного винахіднику винагороди та ін У подібних випадках сам кредитор повинен оцінити ступінь прийнятого ним на себе ризику, особливо у випадках , коли мова йде про ненарахованої заробітній платі або Ненаписана творі. У всіх випадках, коли предметом застави виступає "вимога", воно передається в тому обсязі, в якому належало заставодавцю. Це означає, наприклад, що закладені орендні права при їх продажу переходять до набувача тільки на термін, що залишився. Зазначена обставина, зокрема, повинні брати до уваги потенційні кредитори, вирішуючи для себе питання про обсяг гарантій, придбаних ними при прийнятті відповідного права (вимоги) в заставу. При заставі прав заставодавцем може виступати тільки той, кому відповідне право належить. У п. 3 ст. 335 ГК особливо наголошується, що заставу права оренди або іншого права на чужу річ допускається без згоди її власника або особи, яка має на неї право господарського відання, крім випадків, коли закон або договір забороняє відчуження відповідного права без згоди зазначених осіб. Таким чином, закріплена легальна презумпція на користь того, що особа, що володіє орендним або іншим правом на чужу річ, може самостійно вирішувати питання про заставу відповідної речі. Особливо виділяється можливість здачі в заставу речей та майнових прав, "які заставодавець набуває в майбутньому" (п. 6 ст. 340). Наведена норма відкриває широкі перспективи застосування застави в сільському господарстві. Мається на увазі отримання сільськими підприємцями різних видів позик у банку для покриття витрат, пов'язаних з придбанням необхідних їм машин, насіння, мінеральних добрив тощо, під заставу майбутнього врожаю. У тих ситуаціях, коли складно визначити склад майна, що є предметом застави, важливе значення мають правила, що дозволяють визначити склад майна, на яке поширюються права заставодержателя (ст. 340 ЦК). Досить традиційним представляється положення про те, що зазначені права заставодержателя поширюються на приналежності речі, що є предметом застави (якщо інше не передбачено договором), а також на отримані в результаті використання заставленого майна плоди, продукцію та доходи (якщо це прямо встановлено договором). В якості диспозитивної норми передбачено, що права заставодержателя, що випливають з іпотеки підприємства або іншого майнового комплексу в цілому, поширюються на всі входить до його складу майно, включаючи права вимоги та виключні права, в тому числі придбані в період іпотеки. Особливо хотілося б відзначити три правила, що містяться в ЦК (п. п. 3 - 5 ст. 340 ЦК), присвячені регулювання іпотеки в ситуації, коли доводиться вирішувати питання про співвідношення застави земельної ділянки із заставою (або юридичної долею) знаходяться на ній будівель , будівель і споруд. Перше правило полягає в тому, що іпотека будівлі або споруди можлива тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій вони знаходяться, або частини цієї ділянки, функціонально забезпечує закладається об'єкт, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини. Таким чином, виключається можливість закласти будівлю або споруду, що знаходиться "в повітрі". Якщо все ж таки це станеться, відповідний договір застави буде недійсним. Друге правило передбачено на випадок, коли предметом застави, навпаки, є земельна ділянка, на якій знаходиться будівля або споруда. У цій ситуації питання вирішується інакше. При іпотеці земельної ділянки право застави в принципі не поширюється на перебувають або зводяться на цій ділянці будівлі або споруди заставодавця, якщо тільки в договорі не передбачено інше. У таких випадках, якщо сторони в договорі про заставу земельної ділянки умовилися про іпотеку землі і нічого не передбачили щодо будівлі або споруди, які на ньому знаходяться, при зверненні стягнення на закладений земельну ділянку за заставодавцем зберігається право обмеженого користування тією його частиною, яка необхідна для використання будівлі або споруди відповідно до його призначення. Інакше кажучи, земельну ділянку, на який звертається стягнення, обтяжується сервітутом. І нарешті, третє правило стосується випадків, коли закладається земельну ділянку, на якій знаходяться будівля або споруда, що не належать власнику земельної ділянки (заставодавцю). Суть цього правила полягає в тому, що при зверненні заставоутримувачем стягнення на цю земельну ділянку та її продажу з публічних торгів до набувача земельної ділянки переходять права та обов'язки, які мав заставодавець стосовно особи, яка є власником будівлі або споруди. Предметом договору застави можуть бути не тільки речі і майнові права, які знаходяться у фактичному володінні заставодавця в момент укладення договору, а й ті речі і майнові права, які будуть придбані їм у майбутньому. Це положення, зокрема, робить можливим забезпечення кредитних договорів, що укладаються з метою фінансування будівництва яких об'єктів, шляхом передачі в заставу зазначених об'єктів, а також договорів банківської позики під індивідуальне житлове будівництво, коли в разі неповернення позики та несплати відсотків стягнення може бути звернуто на побудований ссудополучателем житловий будинок. Допускається також передача в заставу одного і того ж майна декільком заставодержателям (наступний заставу), але тільки при дотриманні двох обов'язкових умов: по-перше, такий порядок передачі в заставу майна можливий, якщо наступний заставу не заборонений попереднім договором про заставу, по-друге , всякий раз, коли встановлюється наступний заставу, заставодавець зобов'язаний повідомити кожного нового заставодержателю відомості про всі наявні застави цього майна, тобто стосовно кожного попереднім договором про заставу має бути надана інформація про предмет застави, його оцінкою, суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У разі невиконання цього обов'язку заставодавець повинен відшкодувати відповідному заставодержателю всі заподіяні ним збитки. Якщо відносини сторін можуть бути визначені як наступний заставу, тобто майно, що перебуває в заставі, стало предметом ще одного застави в забезпечення інших вимог, юридичні наслідки такої кваліфікації полягають в тому, що вимоги наступного заставодержателя задовольняються з вартості закладеного майна лише після задоволення вимог попередніх заставодержателів (п. 1 ст. 342). Відносини по заставі майна повинні бути оформлені договором. Саме з моменту укладення договору про заставу і виникає право застави. Правда, для тих випадків, коли предмет застави повинен бути переданий заставодержателю, право застави виникає з моменту передачі йому відповідного майна. Однак і в цьому випадку повинен бути укладений договір про заставу. У Кодексі передбачені особливі вимоги як до форми договору, так і до його змісту. Перш за все необхідно відзначити досить обширний, в порівнянні з іншими цивільно - правовими договорами, перелік умов договору про заставу, які визнаються істотними. Значення істотних умов будь-якого договору полягає в тому, що договір не може вважатися укладеним, якщо сторонами не досягнуто згоди по кожному з них (ст. 432 ЦК). До розряду істотних умов договору про заставу віднесені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання основного зобов'язання, забезпеченого заставою, вказівка на те, у кого знаходиться заставне майно (п. 1 ст. 339 ЦК). Умова договору про предмет застави повинно містити відомості, що дозволяють ідентифікувати заставлене майно. Судова практика виходить з того, що за відсутності в договорі застави таких відомостей істотна умова договору про його предмет є неузгодженим, а сам договір застави - неукладеним. Наприклад, в один з арбітражних судів звернувся комерційний банк з позовними вимогами про стягнення з акціонерного товариства заборгованості за кредитним договором з зверненням стягнення на закладені позичальником два річкових судна. На думку ж акціонерного товариства - заставодавця, вимога про звернення стягнення на належні йому плавзасоби було необгрунтованим, оскільки предметом виникли між сторонами по заставі було інше майно, визначене сторонами в договорі застави як "теплоходи й інші належать позичальнику плавзасоби". У власності акціонерного товариства були й інші судна, крім тих, на які просив звернути стягнення кредитор. Позивач же думав, що його вимога відповідає ст. 26 Закону Російської Федерації "Про заставу", згідно з якою в тому випадку, якщо предметом застави є кілька речей, заставодержатель набуває право отримати задоволення за рахунок будь-якої з закладених речей за своїм вибором. Відповідно до п. 1 ст. 339 ГК РФ в договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави, його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. За відсутності угоди сторін хоча б по одному з названих умов договір про заставу не може вважатися укладеним. Таким чином, виходячи із суті заставного зобов'язання предмет застави повинен бути визначений не просто вказівкою видової приналежності майна (судна), а шляхом зазначення індивідуальних характеристик конкретного об'єкта, що дозволяють вичленувати предмет застави з однорідних предметів. Оскільки із представлених на розгляд арбітражного суду документів випливало, що при визначенні предмета застави сторонами, не була використана формулювання, що дозволяє достовірно визначити, яке конкретно майно було предметом застави (індивідуалізувати закладене майно), задоволення позову шляхом звернення стягнення на річкові судна, фактично вибрані на розсуд заставодержателя з усього майна заставодавця, було необгрунтованим. В іншому випадку предметом застави виступало стаціонарне обладнання, розташоване за місцем знаходження ремонтної дільниці організації - заставодавця. Арбітражний суд визнав обгрунтованим аргумент відповідача, що посилається на відсутність у договорі застави індивідуальних ознак закладеного майна, що дозволяли виокремити його з аналогічного майна, розташованого на ремонтній ділянці. Так, в угоді сторін не містилося опису заставленого обладнання, його найменування, заводських номерів, а також будь-яких інших кількісних або якісних показників. Стаціонарний характер, тобто незмінність місця розташування майна, з'явився предметом застави, сам по собі не є ознакою, що дозволяє індивідуалізувати спірне обладнання. У зв'язку з цим договір застави не міг бути визнаний таким, що відбувся. Умова про оцінку предмета застави, також представляє собою істотну умову договору застави, як правило, не має самостійного значення, оскільки у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, закладене майно, на яке звернено стягнення, підлягає продажу з публічних торгів і продається особі, яка запропонувала на торгах найвищу ціну. Більше того, навіть початкова продажна ціна закладеного майна, з якої починаються торги, визначається рішенням суду у разі звернення стягнення на майно в судовому порядку або угодою заставодержателя із заставодавцем в інших випадках (п. 3 ст. 350 ЦК). При цьому зовсім не обов'язково при визначенні початкової продажної ціни відповідно суд або сторони будуть виходити з оцінки предмета застави, даної в договорі. Разом з тим у деяких випадках умова договору про оцінку предмета застави може придбати вирішальне значення. Наприклад, у зверненні стягнення на заставлене майно заставодержателю може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості заставленого майна (п. 2 ст. 348 ЦК). Очевидно, що в подібних ситуаціях вартість заставленого майна повинна визначатися виходячи в першу чергу з оцінки предмета застави, що міститься в договорі. Умова договору, яке містить вказівку на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно, також відноситься до категорії істотних, однак відсутність такої умови в тексті договору не тягне визнання його неукладеним. Справа в тому, що Кодекс містить ряд правил, що дозволяють визначити дану умову договору і за відсутності такого в його тексті. Зазначені правила сформульовані як у вигляді імперативних, так і диспозитивних норм. Тому можна говорити про те, що дане істотна умова договору застави відноситься до розряду визначених істотних умов, що виключає можливість при їх відсутності в договорі застосовувати наслідки, передбачені п. 1 ст. 432 ЦК, тобто визнавати договір неукладеним. У подібних ситуаціях відповідне умова договору вважається узгодженим сторонами виходячи зі змісту імперативних норм або шляхом умовчання, що означає згоду з нормами диспозитивними. Беручи до уваги, що в підприємницьких відносинах в якості основного предмета застави застосовується нерухомість та інше майно, що використовується для підприємницької діяльності, Кодекс встановив в якості загального правила заставу майна без передачі його заставодержателю. А щодо таких об'єктів, як товари в обороті та нерухоме майно, передбачена імперативна норма, відповідно до якої це майно не передається заставодержателю. Необхідність такого рішення очевидна: це майно має використовуватися заставодавцем і приносити йому доходи, за рахунок яких він буде розплачуватися зі своїми кредиторами, включаючи і заставодержателя. Незалежно від того, у кого - заставодавця або заставодержателя - перебуває закладене майно, іншій стороні надано право контролювати забезпечення його збереження і в цих цілях перевіряти за документами і фактично наявність, кількість, стан і умови зберігання заставленого майна, що перебуває у іншої сторони. Крім того, заставодавцю або відповідно заставодержателю, у яких перебуває закладене майно, поставлені додаткові обов'язки щодо схоронності цього майна, а саме: здійснювати страхування цього майна у повній його вартості від ризиків втрати або пошкодження, яке у всіх випадках проводиться за рахунок заставодавця; захищати заставлене майно від вимог та інших посягань інших осіб, а також приймати інші заходи, необхідні для забезпечення його збереження; негайно повідомляти іншу сторону про виникнення загрози або пошкодження заставленого майна (п. 1 ст. 343 ЦК). Невиконання цих обов'язків заставодержателем, якщо майно знаходиться у нього, може спричинити для нього дострокове припинення застави. Наступні три істотних умови договору: істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, - відносяться, власне, не до відносин, що випливають із застави, а до основного зобов'язання. У цьому сенсі деякою специфікою володіє лише умова про розмір виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Розмір виконання основного зобов'язання переданим у заставу майном повинен визначатися договором. Якщо ж договір застави відповідного умови не містить, вважається, що застава забезпечує вимогу заставодержателя в тому обсязі, який воно має до моменту задоволення (ст. 337 ЦК). Таким чином, в обсяг вимог кредитора, погашаються за рахунок виручки від продажу заставленого майна, крім власне суми боргу повинні включатися суми, складові відсотки, неустойку (штраф, пені), відшкодування збитків, що утворилися у зв'язку з невиконанням боржником свого зобов'язання, а також додаткові витрати заставодержателя, понесені ним у зв'язку із зверненням стягнення на заставлене майно. Отже, дане істотна умова відноситься до категорії визначених умов договору, тобто його відсутність у тексті договору не тягне визнання останнього неукладеним. Що ж до двох інших істотних умов, що відносяться до основного зобов'язання: істота зобов'язання і термін його виконання, - то з точки зору юридичної техніки вони можуть бути сформульовані лише шляхом дублювання відповідних умов, що містяться в основному зобов'язанні. На практиці сторони договору застави нерідко, що не дублюючи відповідних умов з основного зобов'язання, в тексті договору застави просто відсилають до основного зобов'язання, в забезпечення якого укладається договір застави, і часто створюють для себе нерозв'язні проблеми. Не слід забувати, що в даному випадку мова йде про істотні умови договору застави, який в силу цього може бути визнаний укладеним лише при досягненні сторонами угоди із зазначених умов. Судова практика виробила диференційований підхід до двох різних ситуацій: по-перше, коли заставодавцем є боржник в основному зобов'язанні, по-друге, коли в якості заставодавця виступає третя особа. У першому випадку, коли заставодавцем є боржник в основному зобов'язанні, умова про істоту і терміни виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, визнається узгодженим, якщо в договорі застави є відсилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови. Таке роз'яснення міститься в Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 і представляється абсолютно виправданим. Адже сторони договору застави: заставодавець і заставодержатель - вже висловили свою волю при укладенні основного зобов'язання, де вони є відповідно боржником і кредитором. За цих обставин відсилання до раніше узгодженими умовами основного зобов'язання цілком достатня, щоб визнати істотні умови договору застави про істоту забезпечується заставою зобов'язання і строк її виконання узгодженими. У другому випадку, коли в якості заставодавця виступає третя особа, відсилання в тексті договору застави до основного зобов'язання, їм забезпечуваному, не може бути визнана вираженням волі заставодавця - третьої особи, яка не є стороною в основному зобов'язанні. Відсутність у договорі застави істотних умов про суть основного зобов'язання і строк її виконання тягне визнання його неукладеним. Чимало питань у правозастосовчій практиці викликало застосування правила, що міститься в п. 3 ст. 340 ГК, згідно з яким іпотека будівлі або споруди можлива тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля або споруда, якої частини цієї ділянки, функціонально забезпечує закладається об'єкт, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини . Формальне застосування даного положення ЦК могло б призвести до визнання більшості договорів іпотеки нікчемними угодами, бо в нашій країні в результаті приватизації утворилося багато учасників майнового обороту, є власниками будівель, споруд, будівель, які в пошуках кредитних ресурсів закладають належні їм об'єкти нерухомості, незважаючи на те що не є власниками землі. Причому подібні дії не можуть бути визнані неправомірними, оскільки в силу ст. 209 ЦК вони мають право, як власники, за своїм розсудом розпоряджатися відповідними об'єктами нерухомості, в тому числі і шляхом передачі їх у заставу. Дані обставини були прийняті до уваги при підготовці Постанови пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8, в якому міститься наступне роз'яснення порядку застосування п. 3 ст. 340 ЦК (п. 45). При вирішенні спорів необхідно мати на увазі, що дане правило підлягає застосуванню у випадках, коли особа, яка виступає в ролі заставодавця будівлі або споруди, є власником або орендарем відповідної земельної ділянки. Якщо така особа за договором іпотеки передає в заставу тільки будівлю або споруду, а земельна ділянка або право його оренди не є предметом застави, такий договір повинен вважатися незначною угодою (ст. 168). В інших випадках, коли заставодавець будівлі або споруди не є власником або орендарем земельної ділянки, договір іпотеки не може вважатися не відповідним законодавством на підставі п. 3 ст. 340 ГК. Права заставодавця, а при зверненні стягнення на будівлю або споруду - права покупця на земельну ділянку повинні визначатися виходячи з ст. 37 Земельного кодексу РРФСР, згідно з якою при переході права власності на будівлю, споруду або при передачі їх іншим юридичним особам або громадянам разом з цими об'єктами переходить і право користування земельними ділянками. Загальна вимога до форми договору застави полягає в тому, що він повинен бути укладений у письмовій формі. Разом з тим договір про іпотеку завжди підлягає нотаріальному посвідченню. У такій же кваліфікованої формі (нотаріальне посвідчення) повинні укладатися договори про заставу рухомого майна або прав на майно, які служать забезпеченням зобов'язань за договором, що вимагають нотаріального посвідчення. Проте вимоги до оформлення договору іпотеки цим не обмежуються: крім того що зазначені договори посвідчуються нотаріусом, вони також підлягають і державної реєстрації, як і будь-яка інша угода з нерухомим майном (ст. 131 ЦК). Недотримання кваліфікованої форми договору про заставу, коли потрібно його нотаріальне посвідчення, або правил про державну реєстрацію договору застави тягне його недійсність. При розгляді спорів за позовами заставодержателів про звернення стягнення на закладені в забезпечення кредитних договорів автотранспортні засоби залогодателями нерідко ставиться питання про недійсність укладеного сторонами договору застави у зв'язку з недотриманням процедури його реєстрації. При цьому вони говорять, що у відповідності зі ст. 339 ЦК, ст. 11 Закону Російської Федерації "Про заставу" та Постановою Уряду від 12.08.94 N 938 "Про державну реєстрацію автомототранспортних засобів та інших видів самохідної техніки на території Російської Федерації" заставу автотранспортних засобів підлягає обов'язковій реєстрації в органах Державної автомобільної інспекції МВС. Відповідно до Правил реєстрації автомототранспортних засобів і причепів до них в Державній автомобільній інспекції, виданими МВС на виконання вищеназваного Постанови Уряду, реєстрація застави транспортних засобів проводиться за місцем реєстрації автомототранспортних засобів за участю сторін договору або їх законних представників. Залогодателю і заставодержателю видаються свідоцтва про реєстрацію застави транспортних засобів. Про реєстрацію застави робиться запис у реєстрі реєстрації застави транспортних засобів. Якщо ж договір застави не зареєстрований у встановленому Правилами порядку, то, на думку залогодателей, відповідно до ст. 165 ЦК він є нікчемним правочином. Тим часом при вирішенні подібних справ арбітражні суди виходять з того, що, згідно з п. 3 ст. 339 ГК, обов'язковій реєстрації підлягають тільки угоди, пов'язані із заставою нерухомості (іпотека), до якої відповідно до п. 1 ст. 130 ГК відносяться також повітряні, морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Інших випадків реєстрації застави параграф 3 гл. 23 ЦК не передбачає. Що стосується посилання залогодателей на ст. 11, п. 2 ст. 40 Закону "Про заставу", то, згідно з Федеральним законом "Про введення в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації", в числі інших законів та інших правових актів, прийнятих до введення в дію частини першої ДК, Закон "Про заставу" діє на території Російської Федерації лише в частині, що не суперечить загальним положенням про заставу, встановленими ЦК. При оцінці законності укладання договору застави та його дійсності необхідно враховувати також акцесорних характер породжуваного ним зобов'язання. Дана обставина, зокрема, виключає можливість укладення договору застави у формі попереднього договору. Інакше довелося б зіткнутися з ситуаціями, коли сторони були б зобов'язані укласти основний договір застави, в тому числі і після припинення по різних підставах забезпечуваного нею зобов'язання. Та й норми, що регламентують попередній договір, не викликають на цей рахунок ніяких сумнівів. Відповідно до п. 1 ст. 429 ГК за попереднім договором сторони зобов'язуються укласти в майбутньому договір про передачу майна, виконанні робіт чи наданні послуг (основний договір на умовах, передбачених попереднім договором). Очевидно, що договір застави, як забезпечувальний, акцесорний договір, до цієї категорії цивільно - правових договорів не відноситься. У чому полягає виконання зобов'язань, що випливають з договору застави? На наш погляд, виконання договору застави полягає у вживанні заходів, що забезпечують збереження заставленого майна; дотриманні встановлених законом або договором правил володіння, користування і розпорядження предметом застави, і нарешті, у забезпеченні звернення стягнення на заставлене майно в порядку, визначеному законом або договором. У рамках цих загальних обов'язків сторін за договором застави заставодавець і заставодержатель повинні виконувати конкретизують їх вимоги, встановлені законом, а також виконувати обов'язки, які можуть бути самим детальним чином регламентовані договором застави. Як зазначалося, одна з основних цілей застави полягає в тому, щоб до моменту, коли боржник не виконає свого зобов'язання, кредитор мав реальною можливістю звернути стягнення на заставлене майно. З цього випливає, що майно заставодавця до цього моменту повинне як мінімум зберегтися в натурі. Цій меті служать деякі норми, що містяться в ЦК, які встановлюють можливість передачі заставодержателю закладеного майна або передбачають інші способи забезпечення збереження цього майна. Наприклад, у випадку, якщо предметом застави є майнове право, засвідчене цінним папером, зазначена папір має бути передана заставодержателю або в депозит нотаріуса, якщо заставодавець і заставодержатель не домовилися по-іншому. Одним із способів забезпечення схоронності закладеного майна є тверда застава, коли предмет застави хоч і залишається у заставодавця, але з накладенням знаків, які свідчать про заставу. Можливий і такий варіант, коли річ, передана в заставу, залишається у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Проте слід враховувати, що застосування твердого застави можливе тільки у випадках, передбачених договором. Заставодавець або заставодержатель, в залежності від того, у кого з них знаходиться закладене майно, зобов'язані забезпечити збереження цього майна протягом всього терміну дії договору про заставу. Які наслідки недотримання цього обов'язку? Перш за все необхідно звернути увагу на що міститься в ГК диспозитивную норму, яка встановлює принципову презумпцію: ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження заставленого майна несе заставодавець, якщо інше не передбачено договором про заставу (п. 1 ст. 344 ЦК). Це правило буде діяти навіть тоді, коли заставлене майно, яке втрачено або пошкоджено, знаходилося в цей момент у заставодержателя. Якщо ж причини загибелі або пошкодження майна, переданого згідно з договором про заставу заставодержателю, не можуть бути кваліфіковані як випадково наступили обставини, відповідальність за повну або часткову втрату чи пошкодження предмета застави покладається на заставодержателя. При цьому розмір відповідальності заставодержателя при втраті заставленого майна визначається виходячи з дійсної вартості предмета застави, а в разі його пошкодження - виходячи з суми, на яку ця вартість знизилася, незалежно від суми, в яку був оцінений предмет застави при передачі його заставодержателю. Виняток становлять ситуації, коли в результаті пошкодження предмета застави він змінився настільки, що не може бути використаний за прямим призначенням. За таких обставин заставодавець отримує право відмовитися від закладеного майна і вимагати відшкодування дійсної вартості предмета застави, а у випадках, передбачених договором про заставу, та відшкодування інших збитків. Причому заставодавець, який одночасно виступає боржником за основним зобов'язанням, має право зарахувати свою вимогу до заставодержателя про відшкодування збитків, заподіяних втратою або пошкодженням заставленого майна, в рахунок погашення зобов'язання, забезпеченого заставою. У певних випадках заставодавцю надано право відновити або замінити втрачене чи пошкоджене заставлене майно іншим рівноцінним майном. Це можливо, якщо предмет застави загинув чи пошкоджений або право власності (господарського відання) на нього припинено з підстав, встановлених законом, наприклад в результаті реквізиції чи примусового викупу, а також якщо договором про заставу не передбачено інше. В інших же випадках заставодавець повинен отримати згоду заставодержателя на заміну предмета застави. Як вже зазначалося, предметом застави може бути майно, експлуатація якого або використання іншим чином може приносити доходи (наприклад, підприємство). Передача такого майна в заставу не повинна тягти за собою відмови від його використання. Інакше за рахунок яких же коштів заставодавець, який виступає, як правило, боржником в основному зобов'язанні, зможе погасити свої борги? Тому в ГК включені норми, що забезпечують продовження використання майна за його призначенням і після укладення договору про заставу. Йдеться, зокрема, про норми, що наділяють заставодавця правом користуватися предметом застави і витягати з нього плоди та доходи. Інше може бути передбачено договором або може випливати з істоти відносин заставодавця та заставодержателя. Що ж стосується можливості для заставодавця розпорядитися майном, у тому числі шляхом його відчуження, передачі в оренду або безоплатне користування іншій особі, то це допускається лише за згодою заставодавця. Це положення теж носить диспозитивний характер: право заставодавця на розпорядження закладеним майном може бути встановлено договором про заставу, законом або може випливати з істоти застави. Наприклад, очевидно, що дане правило не діятиме, якщо предметом застави є товари в обороті. Заставодавець у всіх випадках також має право заповідати заставлене майно. Інакше вирішується питання, коли відповідно до договору про заставу заставлене майно знаходиться у заставодержателя. Він має право користуватися предметом застави лише у випадках, коли це прямо вказано в договорі, та за умови регулярного подання заставодавцю звіту про користування закладеним майном. У договорі про заставу може бути також передбачений обов'язок заставодержателя витягувати з предмета застави плоди та доходи з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця. У процесі виконання договору застави, укладеного у формі застави, коли закладене майно підлягає передачі заставодержателю, виникає необхідність забезпечити захист прав заставодержателя не тільки від неправомірних дій заставодавця, а й від порушень з боку третіх осіб, які незаконно утримують предмет застави або зазіхають на передбачене договором застави право заставодержателя користуватися закладеним майном. Цим, зокрема, пояснюється надання заставодержателю в певних випадках речове - правового захисту, яка, обслуговуючи правовідносини абсолютного характеру, найбільш оптимальним чином забезпечує захист суб'єктивних цивільних прав від неправомірних дій третіх осіб. Як відомо, всякий власник або законний власник має право витребувати своє майно з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов) або вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння (негаторний позов). Аналогічні права надані і заставодержателю. Заставодержатель, у якого знаходилося або повинна була знаходитися закладене майно, має право витребувати його з чужого незаконного володіння, в тому числі з володіння заставодавця. У випадках же, коли за умовами договору заставодержателю надано право користуватися переданим йому предметом застави, він може вимагати від інших осіб, в тому числі і від заставодавця, усунення яких порушень його права, хоча б ці порушення не були поєднані з позбавленням володіння (ст. 347 ЦК). Ще раз хотілося б відзначити, що, наділяючи заставодержателя в певних ситуаціях речове - правовими способами захисту, законодавець вирішує конкретну практичну задачу: забезпечення захисту його прав від незаконних дій третіх осіб. Це всього лише прийом законодавчої техніки, ніяк не впливає на зобов'язально - правову природу заставних відносин. Цей же прийом законодавець використовує і в деяких інших випадках, зокрема для захисту прав довірчого керуючого (п. 3 ст. 1020 ЦК). При цьому ні у кого не викликає сумніву обязательственно - правова природа відносин, що випливають з договору довірчого управління. Як вже зазначалося, суть застави та його сенс полягають в тому, що заставодержатель у разі невиконання боржником своїх зобов'язань отримує можливість задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна, звернувши на нього стягнення. Але не всяке невиконання або неналежне виконання зобов'язання з боку боржника надає заставодержателю таке право. Для цього потрібно, щоб зобов'язання було порушене боржником за обставинами, за які останній несе відповідальність. Наприклад, не можна звертати стягнення на заставлене майно, якщо зобов'язання не було виконано боржником з причин, пов'язаних з дією непереборної сили (за винятком грошового зобов'язання). І ще одна перешкода може зустрітися на шляху заставодержателя, охочого звернути стягнення на заставлене майно: допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання може носити вкрай незначний характер, і в силу цього розмір вимог заставодержателя може виявитися невідповідним вартості закладеного майна. І в цьому випадку суд вправі відмовити заставодержателю в зверненні стягнення на заставлене майно. Суттєво змінено нормами ЦК порядок звернення стягнення на заставлене майно (ст. 349 ЦК). Раніше незалежно від виду та характеру заставленого майна звернення стягнення на предмет застави проводилося за рішенням суду. У випадках, передбачених законодавством, допускалося звернення стягнення на заставлене майно і в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (ст. 28 Закону Російської Федерації "Про заставу"). Таке регулювання порядку звернення стягнення на заставлене майно мало дуже суттєві недоліки: воно було поверхневим, не враховувало всього різноманіття ситуацій, що складаються в заставних правовідносинах. Серйозну критику викликали норми, допускають безперечне звернення стягнення на предмет застави за виконавчим написом нотаріуса. Адже застосування такого способу задоволення вимог заставодержателя загрожує чималим ризиком: при отриманні нотаріального напису ніякої перевірки обгрунтованості вимог кредитора (заставодержателя), їх грунтовності, наявності можливості погашення боргу без звернення стягнення на заставлене майно тощо, природно, не проводилося. І це в російських умовах, коли активно розвиваються іпотечні відносини під т.зв. споживчий кредит, коли позика громадянам надається банками не так на індивідуальне житлове будівництво або придбання нового нерухомого майна, які в нормальній ситуації і повинні виступати предметом застави. Отримані позики найчастіше використовуються громадянами на лікування чи інші споживчі цілі, а предметом застави нерідко служать єдина приватизована квартира або садову ділянку. "Пускати з молотка" таке майно без рішення суду, який повинен оцінити всі конкретні обставини, за виконавчим написом нотаріуса, аморально. Та й у підприємницьких відносинах можуть складатися аналогічні ситуації, коли, наприклад, кредит видається фермеру під заставу його земельної ділянки. Безумовно, якщо сума кредиту та відповідні відсотки фермером не сплачені, банк повинен мати можливість звернути стягнення на закладену землю, але за рішенням суду, а не на підставі суто формальної напису нотаріуса. З іншого боку, встановлений Законом "Про заставу" порядок звернення стягнення на заставлене майно критикувався за відсталість і неповороткість, і на те були свої причини. Справді, навіщо, питається, змушувати заставодавця та заставодержателя звертатися до суду у випадках, коли боржником (заставодавцем) визнаний факт невиконання зобов'язань та обгрунтованість вимог кредитора (заставодержателя), в тому числі і в частині звернення стягнення на заставлене майно. Мало того, що це значно затягує задоволення вимог кредитора, звернення заставодержателя до суду спричиняло додаткові невиправдані збитки для заставодавця, оскільки в подібній ситуації на нього ставилися всі судові витрати, включаючи витрати заставодержателя по сплаті державного мита. У ГК реалізований інший підхід до вирішення питання про порядок звернення стягнення на заставлене майно? Суть його полягає в диференціації правового регулювання порядку звернення стягнення на предмет застави в залежності від виду майна, переданого в заставу, а також від характеру заставних відносин. З цієї точки зору представляється абсолютно виправданим виділення в окремі норми правил звернення стягнення на нерухоме майно. Тут береться до уваги вид заставленого майна з його характерними, притаманними тільки йому рисами. Як відомо, до нерухомості належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди. До нерухомого майна належать також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього водного плавання, космічні об'єкти, а також інше майно, яке відповідно до закону належить до нерухомості. Зізнається нерухомістю і підприємство в цілому, як майновий комплекс (ст. 130, 132 ЦК). Характерна особливість правового режиму нерухомості полягає в тому, що права на нерухомість, а також операції з нерухомістю підлягають державній реєстрації. Загальним правилом, який регламентує порядок звернення стягнення на заставлене нерухоме майно, є положення, згідно з яким вимоги заставодержателя задовольняються з вартості такого майна за рішенням суду. Можливість безспірного звернення стягнення на нерухомість, що є предметом застави, за виконавчим написом нотаріуса виключається. Разом з тим передбачено один випадок, коли заставоутримувачем може бути звернено стягнення на заставлене нерухоме майно без пред'явлення позову до суду. Задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається на підставі нотаріально посвідченого угоди заставоутримувача із заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави. Тут необхідно виділити три істотних обставини. По-перше, це момент укладання такої угоди. Воно буде правомірним лише в тому випадку, якщо укладено заставодавцем або заставодержателем після того, коли боржником у встановлений строк не виконано або неналежно виконано зобов'язання, тобто у заставодержателя з'являються правові підстави для звернення стягнення на заставлене нерухоме майно. Отже, всяке умова в договорі про заставу про право заставодержателя на позасудове звернення стягнення на заставлене нерухоме майно визнається юридично нікчемним, втім, як і будь-яка угода про це, укладену до встановленої дати виконання боржником зобов'язання. На дану обставину звернуто увагу судів і в Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації". Згідно п. 47 Постанови задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається лише на підставі нотаріально посвідченого угоди заставоутримувача із заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави. Умова про право заставодержателя звернути стягнення на заставлене нерухоме майно без пред'явлення позову до суду, що міститься безпосередньо в договорі про заставу, має визнаватися недійсним. По-друге, ГК пред'являє особливі вимоги до форми угоди заставодавця та заставодержателя про позасудове звернення стягнення на нерухоме майно: така угода має бути посвідчений нотаріусом. До цього слід додати, що недотримання нотаріальної форми угоди тягне її недійсність, вона є незначною угодою (ст. 165 ЦК). По-третє, угода про звернення стягнення на нерухомість як предмет застави без пред'явлення позову до суду може бути оскаржене не тільки заставодавцем або заставодержателем, виступаючими сторонами такої угоди. Така угода може бути визнано недійсним за позовом будь-якої особи, чиї права порушені зазначеною угодою. Йдеться, наприклад, про попереднього заставодержателя, про власника майна і т.п. Не викликає сумнівів, що в укладенні угоди, відповідно до якого вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду, зацікавлені як заставодержатель, так і заставодавець. Заставодержатель отримує можливість оперативно задовольнити свої вимоги до боржника, а заставодавець - уникнути судових витрат. Природно, маються на увазі ситуації, коли факт порушення боржником основного зобов'язання носить очевидний характер. Інакше регулюється порядок звернення стягнення на заставлене рухоме майно, тобто на інше майно, що не відноситься до нерухомості. Тут відповідне правило викладено у вигляді диспозитивної норми, що передбачає, що вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок предмета застави за рішенням суду, якщо інше не передбачено угодою заставодавця з заставоутримувачем. У даному випадку заставодержателю і заставодавцю надані ширші можливості обійтися без суду при вирішенні питання про задоволення вимог заставодержателя за рахунок предмета застави. Для цього достатньо мати відповідне умова в договорі про заставу або в іншому угоді сторін, яке може бути оформлено і до виникнення у заставодержателя підстав звернути стягнення на заставлене майно. Особливе правило встановлено для звернення стягнення на рухоме майно, яке в якості предмета застави передано заставодержателю (заклад). Стягнення на таке майно може бути звернено заставодержателем в порядку, передбаченому договором, якщо законом не встановлено інший порядок. Невдала редакція відповідного положення п. 2 ст. 349 ГК, де спеціальне правило про звернення стягнення на предмет закладу протиставляється загальним правилом про звернення стягнення на заставлене рухоме майно, викликала певні складності в судовій практиці. Більш того, дане положення іноді трактувалося таким чином, що при закладі з'являється додаткове істотна умова договору застави - про порядок звернення стягнення на заставлене майно. Певна ясність була внесена лише шляхом тлумачення зазначеного законоположення в Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду від 1 липня 1996 р. Відповідно до п. 48 Постанови порядок звернення стягнення на предмет застави, переданий заставодержателю (заклад), визначається згідно з договором про заставі, якщо законом не встановлено інший порядок. Разом з тим, враховуючи, що предметом такого договору може бути тільки рухоме майно, за відсутності в договорі умови про порядок звернення стягнення на предмет застави слід виходити з того, що в даному випадку підлягає застосуванню загальне правило про звернення стягнення на заставлене рухоме майно (п . 2 ст. 349). І нарешті, в ЦК передбачені три групи випадків, коли незалежно від виду майна, переданого в заставу, стягнення на предмет застави може бути звернено виключно за рішенням суду. По-перше, це ті випадки, коли для укладення договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу. Приклади, що ілюструють сказане, можна знайти в самому тексті Кодексу. Так, унітарне підприємство, засноване на праві господарського відання, не має права віддавати в заставу належне йому на праві господарського відання нерухоме майно без згоди власника (ст. 295). Казенне підприємство має право розпоряджатися, а отже, і передавати в заставу, закріпленим за ним майном лише за згодою власника цього майна (ст. 297 ЦК). Беручи до уваги, що до названих категорій суб'єктів відносяться всі державні та муніципальні підприємства, можна собі уявити число випадків, що потрапляють в першу групу. По-друге, це ті випадки, коли предметом застави є майно, яке має значну історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства. Як бачимо, для виділення цієї групи випадків законодавець скористався оцінними критеріями, тим самим надавши суду, в кінцевому рахунку, право вирішувати, чи відносяться об'єкти, службовці предметом застави, до названого класу майна, звернення стягнення на яке допускається тільки за рішенням суду. По-третє, це ті випадки, коли до моменту, коли у заставодержателя з'являються підстави реалізувати своє право на звернення стягнення на заставлене майно, заставодавець відсутній і визначити місце його знаходження неможливо. Незалежно від того, в якому порядку звернено стягнення на заставлене майно: за рішенням суду або без звернення до суду, - предмет застави повинен бути реалізований з дотриманням правил, встановлених ЦК (ст. 350). Зазначені правила значно відрізняються від тих, які передбачені цивільно - процесуальним законодавством і раніше мали повсюдне застосування (гл. 39 і 40 ЦПК). Справа в тому, що при їх розробці враховувалося, що продажем заставленого майна займатимуться аж ніяк не тільки судові виконавці (судові пристави), а й спеціалізовані комерційні організації, які мають відповідні ліцензії. У всякому разі, у зв'язку з передбачуваним бурхливим розвитком заставних, і особливо іпотечних, відносин поле діяльності для такого роду комерційних організацій видається надзвичайно широким. Отже, в чому ж полягають основні правила, що регламентують порядок реалізації заставленого майна? Насамперед необхідно відзначити, що реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, повинна проводитися шляхом продажу з публічних торгів. Таким чином, можливість комісійного продажу заставленого майна виключається. Якщо звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, суд має право відстрочити його продаж з публічних торгів на строк до одного року. Підставою для такої відстрочки може служити прохання заставодавця. Ця норма розрахована в основному на ті випадки, коли предметом застави є єдина квартира, що належить на праві власності громадянину, або індивідуальний житловий будинок. Залогодателю (громадянину) надається шанс розплатитися з заставоутримувачем за боргами і зберегти своє майно. З іншого боку, не можна не помітити, що дія даної норми в певній мірі обмежує інтереси заставодержателя, який протягом тривалого періоду позбавлений можливості задовольнити свої, по суті безперечні, вимоги до заставодавця. Захисту інтересів заставодержателя, хоча б у мінімальному ступені, буде служити положення, відповідно до якого зазначена відстрочка не зачіпає прав і обов'язків сторін за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, і не звільняє боржника від відшкодування зрослих під час відстрочки збитків кредитора і неустойки. Порядок визначення початкової ціни продажу заставленого майна розрізняється залежно від того, чи звертається стягнення на предмет застави за рішенням суду або в позасудовому порядку. У першому випадку суд, який прийняв рішення про звернення стягнення на заставлене майно, повинен також і призначити початкову продажну ціну цього майна. Якщо ж стягнення на предмет застави звернуто без пред'явлення позову до суду, початкова продажна ціна закладеного майна визначається за згодою між заставодавцем і заставодержателем. Як покупець реалізованого майна, що є предметом застави, визнається особа, що запропонувала за нього найвищу ціну. Практика показує, що найчастіше залогодержатели мають неправильні уявлення щодо своїх особливих прав на закладене майно. Істина полягає в тому, що ні за яких обставин заставодержатель не може автоматично в силу якихось особливих підстав стати власником заставленого майна. Навпаки, в порівнянні з іншими особами його права на вказане майно певною мірою обмежені. Заставодержатель має право за угодою із заставодавцем придбати закладене майно, якщо торги будуть оголошені не відбулися. При цьому заставодержатель може зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою. І тільки при оголошенні такими торгів заставодержатель має право залишити предмет застави за собою з оцінкою у сумі не більше ніж на 10 відсотків нижче початкової ціни продажу на повторних торгах. Якщо ж заставодержатель своїм правом не скористається протягом місяця після оголошення повторних торгів такими, договір про заставу припиняється. Дане правило є досить жорстким і формалізованим, що, можливо, ще викличе певні труднощі на практиці в процесі його застосування. Аукціонний принцип продажу закладеного майна за відсутності розвиненого ринку (особливо нерухомості), який дав би необхідні орієнтири у визначенні ціни майна, дозволяє з великим ступенем ймовірності передбачити в міру розвитку заставних відносин масовий характер випадків, коли предмет застави продаватиметься з прилюдних торгів за ціною , що значно відрізняється від тієї, яку кредитор і боржник мали на увазі, забезпечуючи виконання зобов'язання запорукою відповідного майна. Це, в свою чергу, призведе до того, що виручка від продажу закладеного майна не дозволить задовольнити вимоги заставодержателя або, навпаки, після погашення боргу залишиться в надлишку. Вихід із подібних ситуацій допоможуть знайти такі правила. У випадках, коли сума, виручена від продажу заставленого майна, виявиться недостатньою для погашення вимог заставодержателя, він має право, за відсутності іншої вказівки в законі або договорі, одержати відсутню суму з іншого майна боржника. Правда, такі вимоги заставодержателя позбавляються тих переваг, які мають вимоги, забезпечені заставою. Якщо сума, отримана у зв'язку з реалізацією заставленого майна на публічних торгах, перевищить розмір, необхідний для задоволення забезпечених заставою вимог заставодержателя, зайва сума підлягає поверненню заставодержателю. Заставодавець, в ролі якого може виступати як боржник в основному зобов'язанні, так і третя особа, має можливість у будь-який момент до продажу заставленого майна (у тому числі навіть після початку публічних торгів) припинити звернення стягнення на предмет застави. Для цього заставодавець повинен виконати забезпечене заставою зобов'язання або ту його частину, виконання якої виявилося простроченим. Якщо виконання зобов'язання буде вироблено заставодавцем в період проведення торгів, дана обставина з'явиться безумовною підставою для їх зупинення. Дане право заставодавця не може бути скасоване або обмежене ні законодавством, ні угодою сторін, будь-яка угода про це визнається нікчемним. З метою захисту прав заставодержателя від незаконних дій з боку заставодавця в певних випадках заставодержатель наділяється правом вимагати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Це право може бути реалізоване заставодержателем при погіршенні забезпечення його вимог в результаті наступних обставин: якщо предмет застави вибув із володіння заставодавця, у якого він був залишений, не відповідно до умов договору про заставу; якщо заставодавцем проведена заміна предмета застави з порушенням встановлених правил; якщо предмет застави втрачений за обставинами, за які заставодержатель не відповідає, а заставодавець не відновив предмет застави або не замінив його рівноцінним майном. За певних умов заставодержатель має право не тільки вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, але і звернути стягнення на предмет застави, якщо ця вимога не буде виконана. Це можливо в таких випадках: порушення заставодавцем правил про наступну заставу, наприклад, коли заставлене майно повторно передано в заставу, незважаючи на заборону наступного застави, встановлений попереднім договором про заставу; невиконання заставодавцем обов'язків по страхуванню залишеного у нього майна, забезпечення збереження предмета застави; неподання заставодавцем документів і незабезпечення умов для перевірки наявності, кількості, стану та умов зберігання заставленого майна, що перебуває у заставодавця. Застава як акцессорное зобов'язання, що забезпечує основне зобов'язання, припиняється з припиненням цього основного зобов'язання. Крім зазначеного нормального порядку припинення заставного зобов'язання, ГК передбачено перелік спеціальних підстав припинення застави (п. 1 ст. 352 ЦК). По-перше, заставодавець має право вимагати дострокового припинення застави при грубому порушенні заставоутримувачем обов'язків по страхуванню за рахунок заставодавця заставленого майна від ризиків втрати і пошкодження, забезпечення збереження закладеного майна та його захист від посягань третіх осіб; негайному повідомленню заставодавця про виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна. Ясно, що відповідні підстави для дострокового припинення договору застави можуть з'явитися у заставодавця тільки в тому випадку, якщо відповідно до договору закладене майно знаходиться у заставодержателя. По-друге, підставою припинення застави може служити загибель закладеної речі або припинення заставленого права, якщо заставодавець в розумний строк не відновив предмет застави або не замінив його іншим, рівноцінним майном. По-третє, заставу визнається припиненим у разі продажу заставленого майна з публічних торгів, а також у разі, коли продаж предмета застави виявилася неможливою, оскільки торги, включаючи повторні, оголошено такими, а заставодержатель протягом місяця після оголошення повторних торгів такими не скористався своїм правом залишити за собою заставлене майно. При припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання або на вимогу заставодавця у зв'язку з грубим порушенням заставодержателем своїх обов'язків щодо знаходиться у нього предмета застави заставодержатель зобов'язаний негайно повернути закладене майно заставодавцю. Враховуючи, що договір застави нерухомості підлягає державній реєстрації, про припинення іпотеки повинна бути зроблена відмітка в реєстрі, в якому зареєстрований зазначений договір. Перехід права власності або права господарського відання від заставодавця до іншої особи в результаті возмездного або безоплатного відчуження цього майна або в порядку універсального правонаступництва (успадкування, реорганізація юридичної особи) не тягне припинення заставного зобов'язання, навпаки, застава зберігає свою силу. У цих випадках на місце заставодавця стає його правонаступник, який і несе всі обов'язки заставодавця, якщо інше не передбачено угодою з заставоутримувачем. Зустрічаються ситуації, коли майно заставодавця, що є предметом застави, переходить у порядку правонаступництва відразу до кількох осіб, наприклад, якщо в результаті реорганізації юридичної особи шляхом її поділу утворилося два або більше юридичних осіб. За таких умов буде діяти загальне правило, згідно з яким кожен із правонаступників (набувачів майна) несе випливають із застави наслідки невиконання забезпеченого заставою зобов'язання пропорційно перейшла до нього частини зазначеного майна. Однак якщо предмет застави неподільний або з інших підстав залишається у спільній власності правонаступників, вони стають солідарними заставодавцями. Заставодавець, як правило, є власником майна, яке служить предметом застави. І в цій якості він не застрахований від вилучення майна з підстав та в порядку, встановлених законом. Зокрема, безпосередньо в ГК містяться норми, що допускають викуп безгосподарно вмістом культурних цінностей, коли власник таких цінностей, віднесених відповідно до закону до особливо цінних і охоронюваних державою, містить їх неналежним чином, що загрожує втратою ними свого значення. Такі цінності можуть бути вилучені у власника шляхом викупу державою або продажу з публічних торгів. Природно, власнику відшкодовується вартість вилучених культурних цінностей (ст. 240). Майно може бути вилучене у власника і в порядку реквізиції у випадках стихійних лих, аварій, епідемій, епізоотій та за інших обставин, які мають надзвичайний характер, з виплатою власникові вартості майна (ст. 242). Мається на ГК і норма про націоналізацію, тобто зверненні в державну власність, майна, що перебуває у власності громадян та юридичних осіб, яка проводиться на підставі закону, про відшкодування власникові вартості цього майна та інших збитків (ст. 235). Названі випадки вилучення майна об'єднує те, що замість вилученого майна власник отримує інше майно або відповідну компенсацію. Якщо такий власник є заставодавцем, то право застави буде поширюватися і на майно, надане йому замість вилученого. Крім того, заставодержатель отримує право переважного задоволення своїх вимог із грошової компенсації, яку отримав заставодавець у зв'язку з вилученням у нього майна. По-іншому вирішується питання, коли майно, що є предметом застави, вилучається у заставодавця на тій підставі, що насправді власником цього майна є інша особа, або у вигляді санкцій за вчинення злочину або іншого правопорушення. Маються на увазі випадки, коли майно витребувано у заставодавця законним власником цього майна за віндикаційним позовом (ст. 301 ЦК), а також конфіскація майна, тобто безоплатне вилучення у заставодавця, яка є власником майна, майна за рішенням суду (або в адміністративному порядку) у вигляді санкції за злочин або правопорушення. У зазначених випадках в певній мірі ущемляються і права заставодержателя, бо він не може отримати те, на що розраховував, укладаючи договір з заставодавцем. Єдина можливість у заставодержателя - зажадати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Забезпечувальний, додатковий до основного зобов'язання, характер застави підтверджується і нормами про перехід прав та обов'язків за договором застави. Перехід прав може бути здійснений заставодержателем шляхом уступки своїх прав іншій особі (цесія). Однак така поступка заставодержателем своїх прав за договором про заставу може бути визнана дійсною тільки в тому випадку, якщо особі, якій відступлені права заставодержателя, одночасно відступлені і права кредитора за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою. Особливе правило встановлено щодо поступки заставодержателем прав за договором про заставу нерухомості: якщо не доведено інше, відступлення прав за договором про іпотеку означає і поступку прав за забезпеченим іпотекою зобов'язанням. З перекладом боргу за зобов'язанням, забезпеченим заставою, застава припиняється, якщо заставодавець не дав кредитору згоди відповідати за нового боржника. Розмірковуючи про підстави припинення заставних зобов'язань, не можна обійти питання про долю застави в разі прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи або про його неспроможність (банкрутство). У цьому випадку зобов'язання, що випливають з договору застави, припиняються, а всі права заставодержателя трансформуються в його право одержати задоволення своїх вимог в третю чергу, в пріоритетному порядку перед вимогами інших кредиторів за цивільно - правовими зобов'язаннями (за винятком вимог громадян про відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, а також про виплату винагороди за авторським договором). Дана чергу заставодержателя має пріоритет не тільки перед незабезпеченими кредиторами за цивільно - правовими зобов'язаннями, а й перед вимогами держави про сплату обов'язкових платежів до бюджету і позабюджетні фонди. Слід зазначити, що положення ст. 64 ЦК, відповідно до якого кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням поставлений в третю чергу ліквідованого юридичної особи (нехай навіть привілейовану), зустріло неоднозначну оцінку в юридичній літературі, в тому числі і в коментарях до Цивільного кодексу. Наприклад, В.П. Мозолин і А.П. Юденков вважають, що "інститут застави, що має на меті полегшення отримання кредиту, може втратити значну частину своєї ефективності" "*". Опоненти даного законоположення орієнтуються насамперед на розвинені правові системи зарубіжних країн, що не мають подібних аналогів, навпаки, там вимоги кредитора, забезпечені заставою, задовольняються позачергово. До речі сказати, до введення в дію частини першої ДК у разі банкрутства юридичної особи та за російським законодавством передбачалося позачергове задоволення вимог кредиторів - заставодержателів (див. ст. 29 Закону Російської Федерації "Про неспроможність (банкрутство) підприємств"). --- "*" Див: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 127 - 128. КонсультантПлюс: примітка. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частина перша) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Видавництво "Юрайт", 2002. У зв'язку з цим хотілося б звернути увагу на ряд принципових моментів, які нерідко не враховуються при обговоренні названої проблеми. По-перше, відмова кредитору за забезпеченим заставою зобов'язанням у позачерговому задоволенні за рахунок предмета застави його вимог до ліквідовуваного юридичній особі є логічно виправданим наслідком позиції законодавця щодо правової природи заставних відносин. Справді, якщо застава - інститут зобов'язального права, з якого не можуть виникнути будь-які речові права заставодержателя, майно, слугувало предметом застави, має бути включено до ліквідаційного балансу (конкурсну масу) ліквідованого юридичної особи. Якщо ж визнати заставні відносини речове - правовими, то заставне майно, як належить заставодержателю, не підлягало б включенню до складу майна юридичної особи, призначеної для розрахунків з його кредиторами. По-друге, не можна забувати, що кредитор - заставодержатель замість утрачиваемого їм права отримати позачергове задоволення за рахунок предмета застави отримує повноцінну компенсацію у вигляді пільгової, порівняно з більшістю кредиторів і державою, черги на задоволення його вимог за рахунок всього майна боржника. У Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду від 1 липня 1996 р. N 6/8 (п. 25) є роз'яснення, що не залишає ніяких сумнівів на цей рахунок: "При ліквідації юридичних осіб, у тому числі в порядку, передбаченому законодавством про неспроможність (банкрутство), вимоги кредиторів задовольняються у черговості, визначеній п. 1 ст. 64 ЦК (п. 3 ст. 65). При розгляді справ про неспроможність (банкрутство) юридичних осіб слід виходити з того, що майно боржника, визнаного судом неспроможним (банкрутом), яке було предметом застави, підлягає включенню в загальну конкурсну масу майна, а вимоги кредитора - заставодержателя задовольняються за рахунок всього майна боржника, що залишилося після задоволення вимог кредиторів двох перших черг, в тому числі не є предметом застави ". По-третє, розмірковуючи про черговість задоволення вимог кредитора - заставодержателя, не можна забувати і про соціальні проблеми, особливо в умовах сучасної російської економіки. До слова сказати, ті ж В.П. Мозолин і А.П. Юденков підкреслюють, що "задоволення вимог з оплати праці в другу чергу відповідає Конвенції МОП про захист вимог працівників у разі неплатоспроможності підприємця від 23 червня 1992 р. N 173, яка передбачає для вимог трудящих з трудових відносин більш високий пріоритет у порівнянні з більшістю інших привілейованих вимог . І, зокрема, з вимогами держави та системи соціального забезпечення "" * ". Залишається неясним, чому такі вимоги повинні поступатися вимогам кредиторів по забезпечених заставою зобов'язанням, що може призвести до обігу стягнення у порядку реалізації заставних прав на все майно ліквідованого юридичної особи. Більш того, в ситуації, коли вимоги низки кредиторів будуть забезпечені заставою різних частин майна (скажімо, готовою продукцією, складськими приміщеннями, обладнанням підприємства), виключається можливість при ліквідації або банкрутстві юридичної особи продати підприємство в цілому як майновий комплекс, зберігши при цьому робочі місця . --- "*" Див: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар. С. 127. І нарешті, по-четверте, ліквідація (банкрутство) юридичної особи не відноситься до числа звичайних, повсякденних факторів, які повинні безумовно враховуватися учасниками майнового обороту. Надаючи забезпечений заставою кредит комерційної організації, банк навряд чи розраховує на її ліквідацію або банкрутство. У той же час банк повинен враховувати встановлені правила майнового обороту, до числа яких належить і правило про пільгову третьої черги кредитора - заставодержателя з правом звернути стягнення на все майно боржника у разі його ліквідації або банкрутства. Окремі види застави Як вже зазначалося, в ЦК передбачені три окремих види застави, що вимагають особливого регулювання: іпотека, застава товарів в обороті і застава речей у ломбарді. Іпотекою відповідно до Кодексу (п. 2 ст. 334) визнається заставу земельних ділянок, підприємств, будівель, споруд, квартир та іншого нерухомого майна. Відносини, пов'язані з іпотекою, повинні регулюватися спеціальним Законом про іпотеку, про що прямо говориться у ЦК. Що стосується містяться в Кодексі загальних правил про заставу, то вони підлягають застосуванню тільки в тому випадку, якщо в самому ГК або в Законі про іпотеку будуть відсутні норми, що встановлюють відповідні правила. Щодо поняття "іпотека" слід зауважити, що наявне сьогодні законодавче визначення цього поняття дещо відрізняється від того, яке давалося в Законі Російської Федерації "Про заставу". Раніше іпотекою зізнавався заставу підприємства, будови, будівлі, споруди чи іншого об'єкта, безпосередньо пов'язаного із землею, разом з відповідною земельною ділянкою або правом користування ним (ст. 42 Закону). Ще більшою мірою сучасне поняття іпотеки за російською цивільно - правовій доктрині відрізняється від традиційного підходу до даного виду застави, який сформувався ще в римському праві, де під іпотекою розумілося всякий заставу при збереженні за заставодавцем права володіння і користування закладеним майном, і в цьому сенсі іпотека протиставлялася закладу. Правда, в сучасному зарубіжному законодавстві можна зустріти інші підходи до визначення поняття іпотеки. Наприклад, у Цивільному кодексі Нідерландів (розділ 9 кн. 3) розрізняються поняття застави та іпотеки. При цьому суть відмінності полягає в наступному: якщо право заставодержателя засновано на зареєстроване майно, тоді воно є правом іпотеки, якщо ж право засновано на інше майно, тоді воно є правом застави (п. 1 ст. 227) "*". --- "*" Див: Цивільний кодекс Нідерландів. Книги 2, 3, 5, 6 і 7. Лейден, 1996. С. 222. Звичайно ж, і з точки зору російського цивільного законодавства мається на увазі збереження права володіння і користування закладеним майном при іпотеці за заставодавцем. Про це свідчить, зокрема, положення, що міститься в п. 1 ст. 338 ГК, згідно з яким майно, на яке встановлена іпотека, не передається заставодержателю. Заставодавець, який залишається власником закладеного майна, має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі отримувати з нього плоди та доходи (п. 1 ст. 346). Разом з тим збереження за заставодавцем права володіння і користування закладеним майном не є видообразующего ознакою іпотеки. У якості такого по російському цивільному законодавству визнається предмет застави, яким при іпотеці має бути тільки нерухоме майно. Інший підхід до поняття "іпотека" зазначається, наприклад, в Цивільному кодексі Республіки Казахстан, що передбачає, що предметом іпотеки може бути будь-яке майно - речі та майнові права вимоги, яке може бути використане в якості застави, крім певної категорії майна, правове регулювання застави якого не допускає залишення його у володінні та користуванні у заставодавця або іпотека якої обмежена або заборонена законодавчими актами. У зв'язку з цим М.К. Сулейменов і Є.Б. Осипов, коментуючи відповідні законоположення, вказують, що з цивільного права Республіки Казахстан класифікаційною підставою виділення іпотеки є надання заставодавцю або третій особі при укладенні договору про заставу права володіння та користування предметом застави; "під терміном" іпотека "розуміється не тільки заставу нерухомого майна, як це прийнято в правових системах багатьох країн, але й запорука будь-якого майна (в тому числі і рухомого, а також майнових прав) із залишенням його у володінні та користуванні заставодавця. Саме залишення заставленого майна у володінні та користуванні заставодавця і є класифікаційною ознакою іпотеки як виду застави відповідно до Цивільного кодексу Республіки Казахстан "" * ". Таким чином, обсяг повноважень сторін за договором застави визнається критерієм класифікації застави на два види: іпотеку і заклад. У результаті використання цього критерію до іпотеки, зокрема, відноситься і застава товарів в обігу, який відповідно до законодавства Республіки Казахстан визнається особливим різновидом іпотеки рухомого майна . --- "*" Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Указ. соч. С. 64. Там же. С. 65. Однак повернемося до російському цивільному законодавству, за яким під іпотекою розуміється заставу нерухомого майна. Тому до іпотеки застосовуються правила, що регулюють операції з нерухомим майном. На договори про іпотеку поширюються загальні положення про обов'язкову реєстрацію прав на майно, що складає предмет застави. Відповідно заставу нерухомого майна підлягає державній реєстрації. При цьому в силу ст. 130 ЦК до нерухомого майна належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею (тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, включаючи, зокрема, ліси, багаторічні насадження, будівлі , споруди, а також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти). Одночасно в тій же статті передбачена можливість віднесення до нерухомих речей і будь-якого іншого майна. Слід мати на увазі, що ГК (ст. 131 і 164) передбачає необхідність реєстрації угод із землею та іншим нерухомим майном (маються на увазі відчуження, іпотека, довгострокова оренда тощо) в установах юстиції. Порядок реєстрації угод з нерухомістю та ведення відповідних реєстрів повинен визначатися Законом про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним. При оцінці значущості вимог про обов'язкову реєстрацію застави окремих видів майна слід мати на увазі, що ГК (ст. 342) допускає, якщо це не заборонено попередніми договорами, заставу (наступний заставу) майна і одночасно закріплює принцип старшинства. Цей принцип означає, що вимоги наступного заставодержателя задовольняються з вирученої при продажу предмета застави суми після попередніх заставодержателів. У цьому зв'язку на заставодавця покладається обов'язок повідомляти кожному наступному заставодержателю відомості про всіх попередніх заставах. Ці відомості повинні включати все те, що віднесено Кодексом до числа необхідних (істотних) умов договору: що саме було закладено, його оцінку, істота, розмір і строк виконання. Всі збитки, які можуть виникнути у заставодержателя внаслідок порушення відповідної обов'язки заставодавцем, повинні відшкодовуватися цим останнім. До цього слід додати, що й орган, що здійснює реєстрацію, відповідає за шкоду, заподіяну в результаті порушення його працівниками відповідних правил. Йдеться про відшкодування таким органом збитків, пов'язаних з видачею недостовірної або неповної інформації або відмовою від її видачі. Такого ж роду вимоги можуть пред'являти будь-які особи, які керувалися при вирішенні питання про укладення або неукладення забезпеченого заставою договору інформацією, що виходить від відповідного органу. Зокрема, той, кому належало стати боржником у зобов'язанні, може пред'явити позов про відшкодування збитків у випадках, якщо помилки, що містяться в інформації (наприклад, завищення обсягу зобов'язання, забезпеченого попереднім запорукою, або зменшення вартості заставленого майна), спричинили за собою відмову потенційного кредитора видати кредит. У всіх зазначених випадках діють загальні норми про деліктних зобов'язаннях, що припускають можливість пред'явлення вимог про відшкодування не тільки реального збитку, але і упущеної вигоди, а також встановлюють загальні умови виникнення відповідного зобов'язання. Законом "Про заставу" передбачалося, що джерелом інформації про застави будуть служити записи, які зобов'язаний вести кожен, хто зареєстрований як підприємець. Відповідно записи, які мали своїм прообразом "купецькі книги", повинні були містити відомості про види та предмет застави, обсязі забезпеченого заставою зобов'язання. Однак описане вимога законодавця ніхто не виконував, і записи, про які йде мова, не відбувались. Зазначена ідея була заздалегідь приречена на провал, оскільки могла б виявитися ефективною тільки при існуванні жорсткого режиму, без якого неможливе визнання особливої доказової сили відповідних книг. Як приклад можна послатися на що існував у дореволюційній Росії порядок, відповідно до якого до того, хто допускав порушення встановленого порядку ведення книг, застосовувалися різні санкції. При цьому, якщо купець в четвертий раз викривали в тому, що не вносить необхідні записи в купецькі книги, він позбавлявся права на ведення торгівлі назавжди "*". --- "*" Див: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 1908. С. 200 - 201. У цих умовах при прийнятті ГК були всі підстави відмовитися від використання "записів про заставу", які намагався впровадити Закон. ГК зберіг їх тільки для застави товарів в обороті. Як зазначалося, відповідно до ГК відносини, пов'язані з іпотекою, повинні регулюватися Законом про іпотеку. У зв'язку із затримкою в прийнятті зазначеного Закону, проект якого, до речі, був внесений до Державної Думи Урядом ще в березні 1995 р., прогалина в законодавстві був заповнений нормативним Указом Президента Російської Федерації від 28 лютого 1996 р. "Про додаткові заходи щодо розвитку іпотечного кредитування "" * ". КонсультантПлюс: примітка. Указ Президента РФ від 28.02.1996 N 293 "Про додаткові заходи щодо розвитку іпотечного кредитування" втратив чинність у зв'язку з виданням Указу Президента РФ від 25.01.1999 N 112 "Про визнання такими, що втратили силу і про зміну деяких актів Президента Російської Федерації". --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Федерації. 1996. N 10. Ст. 880. Указ визначив перелік об'єктів нерухомості, які не можуть виступати як предмет іпотеки. До їх числа належать, зокрема, ділянки надр; особливо охоронювані природні території, інше майно, вилучене з обігу; майно, на яке у відповідності з федеральним законом не може бути звернено стягнення, багатоквартирні та індивідуальні житлові будинки і квартири, що знаходяться у державній та муніципальної власності; майно, стосовно якого приватизація заборонена. Указ включає в себе також ряд положень, що деталізують порядок реєстрації договорів іпотеки. Відповідно до Указу (п. 12) договір про іпотеку вважається укладеним і набирає чинності з моменту його державної реєстрації, яка повинна здійснюватися за місцем знаходження нерухомості, що є предметом застави, в межах району (міста). Відмова у державній реєстрації договору про іпотеку або ухилення від реєстрації можуть бути оскаржені зацікавленими особами до суду. В іншому названий Указ відтворює окремі положення, що містяться в проекті Федерального закону "Про іпотеку", внесеному Урядом на розгляд Державної Думи. Причому відтворюються далеко не головні з цих положень, введення яких в дію дозволило б поліпшити кардинальним чином правове регулювання іпотечних відносин. Приміром, проект Закону містить у собі цілий ряд правил, що регламентують відносини сторін за договором іпотеки, засвідченою заставної. При цьому заставна визнається іменний папером, що фіксує права її власника на заставу майна, зазначеного в договорі іпотеки, а також на одержання виконання за грошовим зобов'язанням, забезпеченим іпотекою. Права за заставною можуть бути передані іншій особі шляхом вчинення на заставній відповідної передавальної написи. Крім того, мається на увазі, що сама заставна (як цінний папір) може бути закладена шляхом її передачі іншій особі (заставодержателю заставної) в забезпечення зобов'язання за кредитним договором чи іншого зобов'язання, що виникло між цією особою і заставодержателем, спочатку названим в заставної, або її іншим законним власником (іпотечним заставодержателем). Іпотечним заставодержателем на заставній може бути зроблена спеціальна заставна передавальний напис, що дає заставодержателю заставної право після закінчення певного терміну продати заставну з тим, щоб утримати із виручених грошей суму забезпеченого її заставою зобов'язання. Неважко уявити, наскільки розширив би можливості іпотечного кредитування заставу заставної, якби відповідні положення були б передбачені названим Указом Президента Російської Федерації. КонсультантПлюс: примітка. Указ Президента РФ від 28.02.1996 N 293 "Про додаткові заходи щодо розвитку іпотечного кредитування" втратив чинність у зв'язку з виданням Указу Президента РФ від 25.01.1999 N 112 "Про визнання такими, що втратили силу і про зміну деяких актів Президента Російської Федерації". До речі сказати, в Республіці Казахстан, так само як і в Російській Федерації, іпотечні відносини реалізуються Указом Президента Республіки Казахстан від 23 грудня 1995 р. "Про іпотеку нерухомого майна" "*", який забезпечує досить повне регулювання договору іпотеки. Зокрема, Указом передбачено, що права заставодержателя за договором іпотеки можуть бути засвідчені іпотечним свідоцтвом (аналог заставної, передбаченої проектом російського закону), яке, в свою чергу, може виступати предметом застави. --- "*" Див: Відомості Верховної Ради Республіки Казахстан. 1995. N 24. Ст. 165. У зв'язку з викладеним ми не можемо розділити позицію А.А. Рубанова, який вважає, що Указ Президента Російської Федерації від 28 лютого 1996 р. "Про додаткові заходи щодо розвитку іпотечного кредитування" поклав кінець "надмірно тривалою паузі в законодавчому процесі" і став "основним джерелом цивільно - правових норм, що регулюють договір іпотеки" "* ". --- "*" Див: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар. С. 526. Застава товарів в обороті - заставу товарів (товарних запасів, сировини, матеріалів, готової продукції) з залишенням їх у заставодавця, при якому заставодавцю надається право змінювати склад і натуральну форму закладеного майна за умови, що їх загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставі (ст. 357 ЦК). Зменшення загальної вартості закладених товарів в обороті допускається за мірою виконання забезпеченого заставою зобов'язання пропорційно виконаної частини зобов'язання, якщо інше не передбачено договором про заставу. При заставі товарів в обороті заставодавець не пов'язаний при проведенні звичайних комерційних операцій: він має право продавати товари і закуповувати інші товари, сировина, матеріали тощо Інтерес же заставодержателя полягає в тому, щоб загальна вартість наявних у заставодавця товарів відповідала тій, що передбачена договором про заставу. Товари в обороті, продані або відчужені іншим способом заставодавцем, з моменту їх переходу до набувача перестають бути предметом застави, і навпаки, набуті заставодавцем товари, зазначені в договорі про заставу, з моменту виникнення у нього права власності (господарського відання, оперативного управління) стають предметом застави. На заставодавця покладено обов'язок обліку товарів в обороті, що є предметом застави. У цих цілях він повинен вести спеціальну книгу застав. У цю книгу вносяться записи про умови застави товарів і про всі операції, що спричиняють зміну складу або натуральної форми закладених товарів, включаючи їх переробку, на день останньої операції. Що стосується заставодержателя, то він має право здійснювати контроль за виконанням заставодавцем його обов'язків. Результатом такого контролю при виявленні з боку заставодавця порушень умов застави товарів в обороті (наприклад, зменшення загальної вартості таких товарів) заставодержатель має право шляхом накладення на закладені товари своїх знаків та печаток призупинити операції з ними до усунення порушення. Застава речей у ломбарді - це запорука належить громадянам рухомого майна, призначеного для особистого споживання, в забезпечення короткострокових кредитів. Заставодержателем за такими договорами можуть виступати лише спеціалізовані організації - ломбарди. Для заняття цим видом підприємницької діяльності ломбарди повинні мати відповідну ліцензію. Укладення договору про заставу речей у ломбарді засвідчується видачею ломбардом заставного білета. Закладаються речі у всіх випадках повинні бути передані заставодержателю - ломбарду. У ГК (ст. 358) передбачено декілька нових порівняно з раніше діючим законодавством правил, спрямованих на забезпечення захисту прав слабкої сторони у цих відносинах, а саме громадянина - заставодавця. До їх числа належать такі положення. По-перше, це норма, яка зобов'язує ломбард страхувати на користь заставодавця за свій рахунок прийняті в заставу речі у повній сумі їх оцінки, яка встановлюється відповідно до цін на речі такого роду і якості, зазвичай встановлюються в торгівлі в момент їх прийняття в заставу. По-друге, це правила про підвищену відповідальність ломбарду за незбереження переданого йому громадянином майна: ломбард несе відповідальність за втрату і пошкодження закладених речей, якщо не доведе, що втрата або пошкодження сталися внаслідок непереборної сили. По-третє, це норма, згідно з якою вимоги ломбарду до заставодавця (громадянину) припиняються у всіх випадках, коли їм реалізовано заставлене майно. У разі неповернення у встановлений термін суми кредиту, забезпеченого заставою речей у ломбарді, ломбард має право на підставі виконавчого напису нотаріуса після закінчення пільгового місячного терміну продати це майно в порядку, встановленому для реалізації заставленого майна. Після цієї вимоги ломбарду до заставодавця погашаються навіть у тому випадку, коли сума, виручена при реалізації закладеного майна, недостатня для їх повного задоволення. По-четверте, це положення про те, що умови договору про заставу речей у ломбарді, що обмежують права заставодавця в порівнянні з правами, наданими йому ЦК та іншими законами, визнаються нікчемними. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "3. Застава" |
||
|
||