Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

5. Загальний порядок укладання договорів

Процес укладання договорів зумовлений самою природою відповідної конструкції: якщо сенс договору полягає в угоді, то тим самим його висновок передбачає вираження волі кожної зі сторін і її збіг.
Традиційним для законодавця протягом тривалого часу було виділення двох випадків укладання договорів із створенням для кожного з них свого особливого режиму. Йдеться про укладання договору між "присутніми" і між "відсутніми". При тому і іншому варіанті стадії пропозиції (оферти) і її прийняття (акцепту) слідують одна за одною і ніколи не поєднуються.
Необхідність в особливому режимі укладення договорів між відсутніми вбачається в тому, що в цьому випадку має місце розрив у часі від волевиявлення однієї з сторін і до його сприйняття знаходяться більш-менш далеко можливим контрагентом. Навпаки, укладення договору між присутніми припускало, що такого розриву в часі немає, оскільки сторони безпосередньо спілкуються між собою.
Однак розвиток техніки зв'язку призвело до того, що знаходяться в різних місцях сторони отримали можливість спілкуватися без жодного інтервалу в часі за допомогою телефону, обміну факсами та ін В результаті вже ГК 22 змушений був вдатися до певної фікції, включивши в ст. 131 примітка, відповідно до якого пропозиція, зроблена по телефону, визнавалося пропозицією присутньому.
ГК 22 проводив диференціацію та за іншою ознакою. Маються на увазі відмінності в порядку укладання договорів залежно від характеру оферти: чи містить вона строк для акцепту чи ні.
ГК 64 визнав можливим зберегти тільки одне із зазначених поділів - за ознакою наявності або відсутності в оферті терміну для акцепту. У випадках, коли такий термін мався, для визнання договору укладеним необхідно було, щоб особа, яка зробила пропозицію (оферент), одержала від іншої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 162 ЦК). За відсутності в оферті терміну для акцепту договір вважався укладеним, якщо інша сторона негайно заявляла особі, яка зробила пропозицію, про прийняття оферти. А при такій же, але письмовій оферті договір визнавався укладеним, якщо відповідь про прийняття пропозиції був отриманий протягом нормально необхідного для цього часу (ст. 163 ЦК).
ГК зберіг деякі з наведених рішень і разом з тим ввів певне число новел, що мають принципове значення.
Кодекс починає регулювання договорів зі стадії вираження стороною волі укласти договір, тобто виступи з офертою. Все, що передує цій стадії, створити договір не може (зрозуміло, це не відноситься до дій, спрямованих на укладення попереднього договору, якому надається самостійне значення). Зроблений висновок в рівній мірі відноситься до листування сторін, до протоколу про намір і до всіх іншим актам, що виражає бажання кожної з сторін або обох разом укласти договір за умови, якщо виходять від сторін документи не підпадають під ознаки оферти та (або) акцепту.
Зазначена обставина не означає, що передують укладенню договору матеріали, спрямовані кожної із сторін або розроблені обома разом, взагалі позбавлені будь-якого значення. Мається на увазі, що ст. 431 ГК, як уже зазначалося, допускає при тлумаченні договору використання для цілей з'ясування загальної волі сторін попередні договору переговори і листування. Однак у зазначеному випадку і листування, і переговори названі лише обставинами, пов'язаними з укладенням договору. Якщо врахувати, що переговори і листування поставлені в один ряд з усталеною між сторонами практикою і їх подальшим поведінкою, стає ясним: і переговори, і листування мають лише доказове, а не правообразующее значення "*".
---
"*" Див п. 9 гл. III.
Для вирішення ряду питань, пов'язаних з правовими наслідками договору, визначальне значення має вказівка ??місця його укладення. Так, стосовно до деяких ситуацій ст. 316 ГК ставить встановлення місця виконання зобов'язання в залежність від місця укладання договору (або, що те ж саме, місця виникнення зобов'язання). Ілюстрацією служать деякі колізійні норми, наприклад ст. 165, зберегли поки ще свою силу в цій частині Основ цивільного законодавства 1991 р. У ній встановлено, що "форма угоди підпорядковується праву місця її здійснення ... Права і обов'язки сторін по угоді визначаються за правом місця її здійснення, якщо інше не встановлено угодою сторін. Місце вчинення правочину визначається за радянським праву ".
ГК вперше містить загальну на цей рахунок норму - ст. 444. У ній пріоритет віддається місцем укладення, вказаною в договорі. І лише за відсутності в ньому такої вказівки місцем укладення договору визнається місце проживання (громадянина) або місце знаходження (юридичної особи) оферента.
Цивільні права та обов'язки завжди приведені до певного часу. Вже з цієї причини значення має встановлення моменту їх виникнення. У випадках, коли йдеться про права та обов'язки, важливо визначити момент, з якого договір починає діяти. Тепер ДК, також вперше, включив в свій склад на цей рахунок спеціальну норму: відповідно до ст. 425 ГК договір набирає чинності і стає обов'язковим для сторін з моменту його укладення; сторонам надається право погодитися з тим, що умови договору поширюються на їх відносини, що виникли до укладення договору.
Таким чином, в кінцевому рахунку визначальне значення для встановлення і місця і часу укладення договору має момент, в який договір визнається укладеним. Загальне правило на цей рахунок міститься в п. 1 ст. 433 ГК, в силу якої договір вважається укладеним у момент одержання акцепту оферентом. Доповненням до нього в тій же ст. 433 ЦК встановлено у вигляді винятку, що якщо для договору необхідна також і передача майна, то він вважається укладеним з моменту, коли відповідно до закону (ст. 223 ЦК) проведена передача "*", а якщо договір підлягає державній реєстрації, - то з моменту її вчинення.
---
"*" Прикладом може служити будь-який реальний договір. Так, в силу п. 1 ст. 957 ЦК договір страхування, якщо інше в ньому не передбачено, починає діяти тільки з моменту сплати страхової премії або першого її внеску.
Існують і деякі спеціальні правила про момент укладення договору. Так, наприклад, в п. 1 ст. 540 ГК договір енергопостачання для побутового споживання вважається укладеним з моменту першого фактичного підключення абонента в установленому порядку до приєднаної мережі.
Про оферті як такої йде мова в ст. ст. 435 - 437 ЦК. У зазначених статтях визначається, по-перше, що являє собою оферта, по-друге, які вимоги пред'являє до неї законодавець, по-третє, якими є породжені нею наслідки і, по-четверте, як слід відмежувати оферту від суміжних правових понять.
Офертою є пропозиція, яка відрізняє ряд індивідуалізують ознак і тягне за собою встановлені в законі правові наслідки як для того, від кого вона виходить (оферента), так і для адресата (акцептанта). Оскільки наслідки, про які йде мова, досить істотні для обох - оферента і акцептанта, до оферти пред'являються дуже строгі вимоги. При їх недотриманні з неї не випливає жодних правових наслідків або, принаймні, тих, які закон, а в його рамках сторони з нею пов'язують.
Перша вимога - достатня визначеність оферти. Це передбачає, що з неї адресат здатний зробити правильний висновок про волю оферента. Будь невизначеність, що стосується різних елементів майбутнього договору - вказівки сторін, їх прав і обов'язків, а одно предмет договору викликає можливість різного розуміння змісту оферти, що особливо важливо для випадків, коли моменти оферти та акцепту гранично зближуються. Це може спричинити за собою втрату офертою свого призначення. Є підстави вважати, що така невизначеність повинна бути витлумачена на користь акцептанта виходячи із загального принципу, в силу якого в першу чергу враховуються інтереси сторони, що сприйняла потребує тлумачення виявлення волі.
Друга вимога належить до спрямованості оферти: вона повинна виражати намір особи, яка виступає з пропозицією, почуватися уклали договір на умовах, зазначених у договорі з адресатом, у випадку, якщо останній прийме пропозицію. Зазначена вимога означає, що оферта повинна бути складена таким чином, щоб дозволити адресату зробити висновок: для укладення договору достатньо вираження збігається з офертою волі їм самим. Зазначений ознака, як і попередній, дозволяє відмежувати оферту від звичайних переговорів, чинених усно або письмово і мають метою уточнити наміри контрагента або викликати його на те, щоб він, у свою чергу, виступив з контрпропозицією.
Третя вимога відноситься до змісту оферти: ст. 435 ГК передбачає, що оферта включає істотні умови договору. Зазначена вимога має двояке значення. По-перше, пропозиція повинна охоплювати всі такі умови, які однозначно визначені як істотні у ст. 432 ГК або випливають з неї. По-друге, зазначений у оферти набір умов є для нього максимальним. Отже, після того як адресат прийме пропозицію, не запропонувавши зі свого боку ніяких змін або доповнень, оферент не зможе змінювати набір умов, які у оферті. У кінцевому рахунку сенс цього найважливішого вимоги до оферти полягає в тому, що вона, за висловом Л. Еннекцеруса, "повинна бути настільки певна, щоб можна було шляхом її прийняття досягти угоди про все договорі" "*".
---
"*" Еннекцерус Л. Указ. соч. Т. I. Напівтім 2. С. 175.
Четверта вимога пов'язана з адресність оферти. Інакше кажучи, з неї має бути ясно, до кого саме вона звернена. Визначеність адреси оферти в літературі розумілася по-різному. Так, була дуже поширена точка зору, за якою оферта повинна бути завжди адресована конкретній особі (конкретним особам) і ніколи не може бути "кинута в натовп". Цей висновок в тій чи іншій мірі був пов'язаний з відомим римським правом принципом допустимості оферти тільки ad incertam personam.
Прихильником такого погляду була, наприклад, Р.О. Халфина. Вона вважала, що "пропозиція не може розглядатися як оферта, оскільки тут ще не встановлений один з істотних елементів договору - його сторона" "*". Її позицію підтримав Ф.І. Гавзе .
---
"*" Халфіна Р.О. Указ. соч. С. 207.
Гавзе Ф. І. Указ. соч. С. 92.
Лунали голоси і на користь визнання офертою за деяких умов пропозиції, адресованого невизначеному колу осіб, якщо з неї вбачалася воля оферента укласти угоди "з будь-яким і кожним" "*".
---
"*" Див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 50; Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 151 - 152.
В даний час, коли учасники обороту мають можливість самі знаходити собі партнерів, при цьому в умовах все конкуренції, що посилюється поширилася практика приміщення різного роду запрошень до укладення договорів по радіо, телебаченню, в пресі і т.п ., ГК змінив свою позицію. Мається на увазі, що, відповідаючи цим потребам, Кодекс визнав офертою пропозицію, яка при дотриманні всіх інших вимог - достатньої визначеності та повноти - відображало волю укласти договір на зазначених у пропозиції умовах з кожним, хто відгукнеться.
До такої "публічною" оферту може бути віднесено повідомлення в газеті, по радіо або телебаченню про продаж точно вказаних товарів, виконання точно вказаних робіт, надання строго певних послуг адреси оферента, готовності вступити на оголошених умовах в договір з будь-яким бажаючим і ін З точки зору законодавця, ніякої різниці між такою публічною офертою і звичайною, адресованої конкретній особі, немає. Мається на увазі, що всі ті наслідки, які викликає звичайна оферта, слідують і з публічною.
Все ж п. 1 ст. 437 ЦК містить загальну презумпцію на користь того, що реклама й інші пропозиції, які адресовані невизначеному колу осіб, визнаються тільки запрошенням до оферти, але не офертою. При публічної оферти визначеність у взаємовідносинах сторін залежить від характеру пропозиції, а значить, зняти невизначеність повинен той, хто звертається з пропозицією. Якщо він хоче виступити з офертою, йому треба прямо виразити це в реченні, не змушуючи другу сторону здогадуватися, що слід розуміти під відповідним сповіщенням.
Поряд з наведеним загальним існує і спеціальне правило, яке діє стосовно до роздрібної купівлі - продажу (п. 2 ст. 494 ЦК). Воно виражається в тому, що виставляння товарів в місці продажу (на прилавку, вітрині і т.п.), демонстрація їх зразків або подання відомостей про що продаються товари (описів, каталогів, фотознімків товарів тощо) в місці їх продажу можуть бути визнані публічною офертою навіть у випадках, коли відсутня ціна та інші істотні умови, якщо тільки продавець явно для оточуючих визначив, що відповідні товари призначалися для продажу (подібне вказівку може бути зроблено, наприклад, у вітрині). Таким чином, в виняток із правила, встановленого п. 1 ст. 437 ГК, самого по собі виставлення товару в місці продажу недостатньо для припущення, що продавець розглядає ці свої дії як оферту.
  У новітній літературі, навіть після прийняття ЦК з його нормами про публічної оферти, висловлюються погляди на користь "конкретного адресата оферти". Відповідно сенс публічної оферти вбачають у тому, що це "пропозицію укласти договір звернена не до невизначеного кола осіб, а до будь-якого і кожному. Тому перший, хто відгукнеться на публічну оферту, акцептує її і тим самим знімає пропозицію (таксі, що стоїть на стоянці з увімкненим зеленим вогником; автомати з продажу прохолодних напоїв; розміщені на прилавку магазину товари і т.п.) "" * ".
  ---
  "*" Див: Цивільне право. Т. I. СПб., 1996. С. 445 - 446.
  На наш погляд, з цим погодитися важко. Існують дві різні ситуації, пов'язані з публічною офертою. Одна з них дійсно передбачає однократність оферти і, отже, поглинання її укладеним договором. Це саме те, що відбувається в наведеному автором (Н.Д. Єгоровим) прикладі зі стоїть самотньо автомашиною таксі. Але набагато більше значення мають випадки множинності адресатів публічної оферти, притому невизначеною множинності. Про це свідчить інший приклад: покупка особою товарів у магазині не припиняє дії публічної оферти. Вона зберігає свою силу в повному обсязі, крім, зрозуміло, випадків, коли придбаний "останній товар" "*". І якщо стосовно магазину можуть бути використані ще й правила про публічному договорі, включені тепер в ЦК (мається на увазі п. 3 ст. 426 ЦК), то можливі ситуації, коли правила про такий договір не діють, а все ж пропозицію з неодноразовим дією, "кинуте в натовп", визнається публічною офертою. На підтвердження можна послатися на приклад з практики Верховного Суду Башкирії, що відноситься до 70-их рр.. У той час діяв порядок, при якому житлово - будівельні кооперативи в різних містах країни повинні були виділяти якусь кількість квартир для жителів Крайньої Півночі. І ось в газеті "Магаданська правда" з'явилося повідомлення житлово - будівельного кооперативу, створюваного в м. Уфі. У ньому були вказані всі необхідні дані, що відносяться до споруджуваних квартирах (їх розмір, кількість поверхів у будинку, вартість кожної квартири). Завершувалося сповіщення запрошенням переводити відповідні суми до точно означеної дати на вказаний рахунок у банку. Коли ж число відгукнулися значно перевищило очікуване і з цієї причини частини громадян перекладені ними суми довелося за їх же рахунок повернути, вони порушили спір про визнання договорів укладеними та відшкодування заподіяних збитків. Верховний Суд Башкирії визнав відповідні повідомлення офертою, а договори, про які йшла мова, ув'язненими.
  ---
  "*" Це вельми вдало проілюстрував О.С. Іоффе, виділивши випадок з "останнім таксі" і з "останнім товаром в магазині" (Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 50 - 51).
  Правила про публічній оферті введені в інтересах учасників цивільного обороту. Тому звуження зазначеного поняття практично призводить до обмеження надаються відповідними нормами гарантій для "відгукнулися", в числі яких основну масу складають споживачі, тобто свідомо більш слабка сторона.
  Заслуговує на увагу в цьому зв'язку те, що, коли багато років тому в Росії з'явилися перші автомати, що викидають в обмін на гроші цукерки та інші подібного роду товари, Г.Ф. Шершеневич, не відчуваючи коливань, беззастережно визнавав виставлення автомата офертою "*". Є всі підстави зайняти аналогічну позицію і тепер. Це прямо передбачено п. 2 ст. 498 ЦК: договір роздрібної купівлі - продажу з використанням автоматів вважається укладеним з моменту завершення покупцем дій, необхідних для одержання товару.
  ---
  "*" Див: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. Т. 2.
  Наслідком оферти служить зв'язаність оферента. Це означає, що, якщо конкретний адресат оферти відгукнеться і в тій чи іншій формі висловить згоду укласти договір на зазначених у оферти умовах, договір буде визнано укладеним. Відповідно оферент, який направив пропозицію, протягом терміну, встановленого для акцепту, не може його відкликати. Більш конкретні наслідки залежать від виду оферти: чи зроблена вона із зазначенням або без зазначення строку. У першому випадку оферта пов'язує оферента з адресатом протягом усього цього часу і відкликати її у вигляді загального правила він не має права. Тому, якщо протягом зазначеного терміну оферент укладе, не чекаючи відмови адресата оферти, договір з будь-ким іншим, це не позбавляє первісного адресата права висловити свою згоду і потім вимагати від оферента виконання договору (при неможливості виконати - відшкодування завданих порушенням договору збитків) . При цьому ст. 436 ЦК встановлює спеціальне наслідок у вигляді пов'язаності оферента як для оферти, яка містить термін, так і для такої, яка терміну не містить, але про її безвідкличну можна зробити висновок із суті пропозиції (наприклад, якщо оферта включає вказівку "завжди у продажу") або з обстановки, в якій вона була зроблена (наприклад, при посилці каталогу, що містить опис товарів із зазначенням істотних умов майбутньої угоди).
  Позиція ГК збігається з позицією, займаної Віденською конвенцією про договори міжнародної купівлі - продажу товарів, яка (ст. 16) визнає здатної породити зв'язаність поряд з офертою, яка містить термін її дії, і таку оферту, в якій хоча і відсутня термін, але міститься пряма вказівка ??на відповідний намір оферента (бути пов'язаним) або іншим чином дано зрозуміти про безвідкличну оферту. У цих двох останніх випадках мова повинна піти, очевидно, про застосування правил про розумний строк.
  Зв'язаність оферента починається не з моменту направлення оферти, а тільки з того часу, коли адресат її отримає (п. 2 ст. 435 ЦК). Отже, до цього моменту оферент вправі від неї відмовитися. Він може вчинити таким чином і в момент, коли відмова отриманий адресатом разом із самою офертою. Крім того, оференту надано право відмовитися від оферти навіть і після отримання її адресатом, але лише у випадках, коли це випливає із суті пропозиції чи з обстановки, в якій оферта зроблена.
  Не тільки зв'язаність, але і самий термін, наданий оферентом адресату, починають текти з моменту її отримання останнім. А значить, весь той час, який минув від вираження пропозиції до його одержання, в розрахунок не приймається.
  Таким чином, ГК, як і його попередники, з двох можливих конструкцій, існуючих в юридичній практиці, - "отримання" (отримання сповіщення) і "відсилання" (відправлення повідомлення) - обрали першу "*".
  ---
  "*" Мабуть, тільки ГК 22 допускав можливість відхилення від відповідної конструкції. Мається на увазі, що ст. 34 визнавала договір між відсутніми укладеним з моменту отримання відповіді акцептанта лише остільки, "оскільки інше не випливає зі змісту пропозиції".
  Отже, відповідальність за все, що сталося з моменту вираження волі і до сприйняття повідомлення адресатом, несе той, від кого воно виходить. Маються на увазі втрата поштового відправлення, затримка його дії, видача відповідної кореспонденції неналежного особі, спотворення тексту повідомлення і т.п. Всі несприятливі наслідки цих випадків падають на відправника повідомлення, а не на його одержувача.
  І.Б. Новицький, дотримуючись теорії отримання, особливо підкреслював, що "отримання" не рівнозначно "сприйняттю чужої волі". У цьому ж зв'язку він спеціально виділив випадки, коли оферент "або навмисне перешкодить отриманню відповіді на пропозицію, або не отримає його по недбалості" "*", переносячи тим самим негативні наслідки подібних ситуацій на адресата оферти.
  ---
  "*" Див: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 162.
  У літературі свого часу була висловлена ??Н.Г. Александровим "*" точка зору, в силу якої оферта і акцепт представляють собою односторонні угоди. Рішучим її противником виступав Ф.І. Гавзе . Він звертав увагу на те, що "ці дії - пропозиція (оферта) і прийняття пропозиції (акцепт) - є лише складовими частинами двосторонньої угоди - договору. Волевиявлення однієї з осіб, які виявили свою волю (оферента), спрямоване на одержання відповідного волевиявлення іншої особи (акцептанта), внаслідок чого виникає загальний вольовий акт, договір, що приводить до досягнення зустрічних результатів, бажаних для них ".
  ---
  "*" Див: Александров Н.Г. Право і законність в період розвиненого будівництва комунізму. М.: Госюриздат, 1961. С. 157 - 158.
   Див: Гавзе Ф.І. Указ. соч. С. 86.
   Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 162 - 163.
  Слід визнати, що остання точка зору користується загальним визнанням серед цивілістів. На підтвердження можна навести погляди з цього ж приводу О.А. Красавчикова, який вважав, що "договір є не сумою двох односторонніх угод, а тим кінцевим результатом, в якому воля сторін знаходить своє загальне вираз, тобто єдиним, з юридичної точки зору," вольовим актом ".
  Зазначена ідея тепер більш явно виражена в новому Кодексі. На відміну від ЦК 64 новий Цивільний кодекс вперше дав визначення оферти, послідовно висловивши в ньому мета, яку ставить перед собою той, хто з нею виступає. Офертою визнається, підкреслено у п. 1 ст. 435 ГК, намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе що уклали договір з адресатом, яким буде прийнято пропозицію. Мета оферти складається, таким чином, не в тому, щоб укласти договір, а в тому, щоб поставити товари, виконати роботи чи надати послуги або замовити все це. Отже, зміст оферти і акцепту збігається не тільки одне з іншим, а й зі змістом договору.
  Оскільки угода - це угода, очевидно, складові її волевиявлення сторін повинні підпорядковуватися загальним правилам про угоди. Особливість дії відповідних статей глави "Угоди" полягає в тому, що якщо мова йде про вимогу до форми і змісту угоди, то воно адресоване самому угодою, а у випадках, коли маються на увазі вимоги до волі і волевиявлення, вони повинні мати своїм предметом волю і волевиявлення кожної із сторін.
  Акцепт у такій же мірі виражає волю особи, як і пропозиція. Вимоги до акцепту випливають з його особливостей як рефлекторного волевиявлення. Стандартна ситуація полягає в тому, що акцепт набуває юридичну силу, якщо він повний, тобто висловлює схвалення всього, що зазначено в оферті, і беззаперечний, тобто не містить жодних додаткових умов.
  Відповідь на інших умовах, ніж запропоновано в оферті, не є акцептом. Це лише зустрічна оферта (ст. 443 ЦК). Однак дії акцептанта можуть розглядатися як зустрічна оферта лише за умови, що вони володіють зазначеними ознаками оферти. Оскільки такого роду зустрічна оферта направляється початкового оференту, тобто конкретній особі, необхідно зберегти такий зустрічній оферті всі істотні умови договору. Отже, відповідь на оферту, в якому виключено з неї хоча б одне з істотних умов, не може розглядатися як зустрічна оферта. Така відповідь являє собою відмову від укладення запропонованої оферентом договору і запрошення до висновку іншого договору.
  За своєю юридичною конструкції акцепт і оферта в певній частині збігаються. У цьому зв'язку деякі з положень, які відносяться до оферти, поширюються і на акцепт. Мається на увазі, що акцептант може відкликати зроблений акцепт до моменту отримання оферентом повідомлення про відмову акцептанта від укладення договору або одночасно з таким повідомленням. Відповідно відмова від акцепту не рахується зробленим і тоді, коли моменти отримання оферентом самого акцепту та повідомлення про його відмову збігаються.
  Особливому врегулювання піддано мовчання. По самому своїм характером воно може бути тільки акцептом. При цьому існує єдина для всього цивільного права презумпція того, що мовчання взагалі не є юридичним фактом. Така презумпція включена в загальну норму, присвячену значенню мовчання. Мається на увазі ст. 158 ЦК про форму угод. Зазначена стаття, як і ст. 438 ГК, передбачає ті виняткові випадки, коли мовчання набуває правообразующее (правозмінюючі або правоприпиняючі) значення. З п. 3 ст. 158 ГК випливає, що мовчання може бути визнано вираженням волі здійснити операцію лише у випадках, коли це передбачено законом або угодою сторін, в той час як за п. 2 ст. 438 ГК, є спеціальним і тим самим пріоритетною нормою, мовчання набуває чинності, якщо це передбачено або законом, або звичаєм ділового обороту, або витікає з колишніх ділових відносин сторін. При цьому п. 2 ст. 438 ГК має на увазі, що в зазначених трьох випадках мова йде тільки про акцепт. Тим самим знімається питання про можливість використовувати мовчання в якості оферти.
  ГК надає мовчанню різний зміст, маючи на увазі, що в одних випадках воно означає "так", а в інших - "ні".
  Конструкція "мовчання - так" застосовується найбільш широко. Так, мовчання орендаря і орендодавця протягом певного терміну розглядається як згода на продовження орендного договору (п. 3 ст. 610 ЦК); неотримання в розумний строк відповіді на сповіщення комісіонером комітента про необхідність відступити від його вказівок означає згоду на такий відступ (п. 1 ст. 995 ЦК); звіт агента вважається прийнятим, якщо протягом тридцяти днів принципал не надішле заперечень (п. 3 ст. 1008 ЦК); комітент визнається погодився на покупку комісіонером майна за ціною вище раніше погодженої між комісіонером і комітентом, якщо не надішле заперечень в розумний строк (п. 3 ст. 995 ЦК) та ін
  Мовчання слід відрізняти від бездіяльності. Останнє може розглядатися виключно як відсутність волі адресата. З цього випливає, що на відміну від "мовчання" "бездіяльність" повинно у всіх випадках означати "ні" за умови, якщо відповідні наслідки повинні викликати саме "так".
  За моделлю "мовчання - ні" побудований п. 1 ст. 556 ГК: ухилення сторони від підписання документа про передачу проданої нерухомості незалежно від того, виходило воно від продавця або покупця, розглядається як їх відмова від прийняття оферти і відповідно від прийняття майна.
  Ще одним способом укладення договору служать конклюдентні дії. Загальне правило на цей рахунок стосовно операцій міститься у п. 2 ст. 158 ГК, який допускає визнання усного правочину досконалої у разі, коли з поведінки особи випливає його воля зробити угоду. Зазвичай на цей рахунок у законі (ГК) містяться спеціальні вказівки, які саме дії можуть відбуватися і які наслідки вони мають тягнути. Так, наприклад, речі, поміщені в готельний номер чи до іншого призначене місце, а одно ввірені працівникам готелю, визнаються переданими на зберігання готелі (п. 1 ст. 925 ЦК), а прийняття страхувальником від страховика страхового поліса, свідоцтва, сертифікатів, квитанції означає згоду укласти договір страхування (п. 2 ст. 940 ЦК). Неявка покупця або невчинення інших необхідних дій розглядаються як відмова від виконання договору роздрібної купівлі - продажу, укладеного з умовою про його прийняття покупцем у визначений термін (ст. 496 ЦК).
  Конклюдентною діям надається правообразующее значення і при укладенні договору. Спеціальні вказівки на цей рахунок містяться в п. 3 ст. 434 та п. 3 ст. 438 ГК, які присвячені акцепту у формі конклюдентних дій.
  По-перше, акцепт повинен приймати форму вчинення дій по виконанню зазначених в оферті умов договору. Відповідні положення ЦК потребують деякого уточнення, оскільки, строго кажучи, договір до моменту вчинення дії акцептантом тільки буде подібним чином укладено; самого договору поки ще немає. Як приклад ГК призводить відвантаження товару, надання послуг, виконання робіт, сплату відповідної суми. Перша за рахунком ситуація має місце у випадку, коли в ролі оферента виступає покупець, другий - передбачає, що оферентом є замовник послуг, при третій - у цій ролі виступає замовник робіт, а четверта - можлива при будь-якому безкоштовне договорі, який пов'язаний з оплатою запропонованих оферентом товарів, робіт або послуг.
  По-друге, необхідно, щоб оферта задовольняла певним вимогам. Одне з них безпосередньо випливає з п. 3 ст. 438 ЦК: в оферті повинно міститися умова про термін акцепту.
  По-третє, передбачена в п. 3 ст. 438 ГК ситуація виключає в деяких випадках можливість визнати виконання обов'язку акцептантом укладенням договору, якщо є спеціальна вказівка ??на цей рахунок у оферті, в законі або іншому правовому акті.
  По-четверте, п. 3 ст. 434 ГК визнає стосовно аналізованої ситуації вимога закону про обов'язкову письмовій формі дотриманим лише у випадку, якщо оферта була письмовій. З цього випливає, що все ж за умови, якщо необхідності в письмовій формі договору немає, способом, передбаченим у п. 3 ст. 438 ГК, можливо укласти договір і у відповідь на усну оферту (наприклад, передану по телефону).
  У зв'язку із застосуванням відповідної норми (п. 3 ст. 438 ЦК) виникло питання про те, чи повинен акцепт у розглянутому випадку представляти собою виконання акцептантом всій свого обов'язку або достатньо виконати її частину. Відповідь на зазначене питання було дано в Постанові Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8: "Для визнання відповідних дій адресата оферти акцептом Кодекс не вимагає виконання умов оферти в повному обсязі. У цих цілях для кваліфікації вказаних дій як акцепту достатньо, щоб особа, яка отримала оферту (в тому числі проект договору), приступило до її виконання на умовах, зазначених в оферті, і у встановлений для її акцепту термін "" * ". Думається, що відповідне роз'яснення дозволяє розрізнити дві ситуації. Перша - вчинення виконання, яке саме по собі є достатнім для визнання наявності акцепту. Друга - адресат оферти тільки приступив до виконання. Останній випадок не цілком відповідає п. 3 ст. 438 ГК, і з цієї причини, очевидно, потрібно неодмінна направлення відповідного сповіщення оференту, оскільки в іншому випадку останній не буде знати відносини адресата до оферти. Тому в разі спору посилання адресата оферти на підтвердження виникнення договору тільки на ту обставину, що він приступив до виконання (постачальник почав виготовлення замовленого товару, підрядник завіз механізми на будмайданчик і т.п.), недостатньо для визнання договору укладеним.
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 19.
  Застосування п. 3 ст. 438 ГК ставить перед сторонами, іншими учасниками цивільного обороту, а також перед судом питання про момент, при якому в подібній ситуації договір повинен вважатися укладеним. На наш погляд, є підстави і в даному випадку виходити із загального принципу визначення моменту укладення договору. Отже, договір вважається укладеним у момент, коли оферент дізнався про вчинення відповідачем відповідних дій. Наведене положення означає, що в межах зазначеного в оферті терміну повинне піти або саме виконання, або одержання оферентом повідомлення на цей рахунок. Інше рішення поставило б у скрутне становище оферента, так як означало б подовження дії пов'язаності за межі терміну, зазначеного в оферті.
  У арбітражної практиці виникло питання про можливість укладення договору за допомогою конклюдентних дій обох сторін. Зокрема, можна послатися на одне з опублікованих судових справ. Суть його зводилася до наступного: комбінат будматеріалів відвантажив заводу фарбу, а той, отримавши її, відмовився від оплати. Президія Вищого Арбітражного Суду РФ відхилив позов. При цьому він відкинув твердження позивача про те, що відповідач не виконав повністю свого зобов'язання за укладеним з ним усно договором. У рішенні було підкреслено, що договір між сторонами взагалі не існував: відвантаження фарби однією стороною та видача вантажу другий не можуть створити договір, оскільки в такому випадку не було дотримано основну вимогу договору: про необхідність узгодження істотних умов договору "*".
  ---
  "*" Див: Закон. 1997. N 1. С. 110.
  Думається, що така позиція судових органів є вірною. При цьому слід мати на увазі дві обставини, з яких одне пов'язане з формою, а інше - зі змістом договору. Пункт 2 ст. 158 ГК без будь-яких застережень визнає угоду укладеною в тому випадку, коли з поведінки особи випливає його воля зробити угоду. При цьому, однак, зберігається вимога про форму угоди: конклюдентное дію набуває юридичну силу тільки для угод, які можуть бути укладені усно. Значення включення в ГК п. 3 ст. 438 разом з п. 3 ст. 434 складається головним чином у тому, що в виключення з правил про форму договору письмова форма вважається дотриманою тільки за умови, якщо конклюдентное дії зробить у відповідь на письмову оферту. Значить, взаємні конклюдентні дії неможливі за умови, якщо для договору встановлена ??обов'язкова письмова форма.
  Висновок про можливість укладення договору двосторонніми конклюдентні діями заснований на визнанні їх способом вираження волі особи. З цієї причини, коли конклюдентні дії з обох сторін дозволяють зробити висновок про збіг волі сторін, цього достатньо для визнання договору укладеним. Але для цього необхідно врахувати друга обставина: ст. 431 ЦК не робить ніяких вилучень з правила про необхідність узгодження істотних умов. Значить, конклюдентні дії тієї із сторін, яка може вважатися оферентом, повинні включати істотні умови договору, а також дії другої сторони - підтверджувати згоду з указом або умовами. Ці вимоги відносяться до продажу товарів з використанням автоматів, при цьому звичайні істотні умови тут доповнені переліком, які мають п. 1 ст. 498 ГК. Що ж до публічної оферти, то, на наш погляд, п. 2 ст. 494 ЦК потребує уточнення, оскільки не може вважатися офертою пропозицію, в якому відсутні істотні умови. Інше суперечить природі істотних умов і оферти, визначеної відповідно в п. 1 ст. 432 та п. 1 ст. 435 ГК "*".
  ---
  "*" Аналогічну позицію займають Принципи міжнародних комерційних договорів (ст. 2.1), які визнають договір укладеним, зокрема, в результаті поведінки сторін, досить свідчить про угоду. У Коментарі наводиться приклад, коли "А і Б вступили в переговори, маючи на увазі створення спільного підприємства для розробки нової продукції. Після тривалих переговорів у відсутність будь-яких формальних оферти і акцепту і при незначних підлягають узгодженню пунктів, обидві сторони приступили до виконання" (С. 31).
  У даному конкретному випадку в нашій країні суд не визнав би договір укладеним, але вже з інших причин: російське право не знає поділу істотних умов на "значні" і "незначні" (див. п. 2 гл. IV).
  В одному з розглянутих Президією Вищого Арбітражного Суду РФ суперечок виникло питання про те, чи можна вважати договір між сторонами ув'язненим. У Постанові зазначалося: оскільки товар був поставлений і прийнятий без претензій другою стороною, з цього випливає: "Поведінка сторін свідчить про те, що вони мали намір укласти договір і фактично цей намір виконали" "*". Таке рішення Президія Вищого Арбітражного Суду РФ міг винести тільки тому, що сторони уклали письмовий договір і конклюдентні дії здійснювалися на виконання цього договору.
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 1. С. 54 - 55.
  Залежно від наявності або відсутності терміну в оферті договір визнається укладеним або при отриманні оферентом акцепту в межах зазначеного в оферті строку (ст. 440 ЦК), або (ст. 441 ЦК) при отриманні оферентом акцепту до терміну, вказаного в законі або іншому правовому акті, а за відсутності терміну в оферті, законі або іншому правовому акті - протягом нормально необхідного для цього часу.
  Особливо виділена ситуація, коли оферта зроблена і усно і без строки: у такому випадку для укладання договору необхідно, щоб інша сторона негайно заявила про акцепт.
  Детально врегульовано в ст. 442 ГК питання про наслідки отримання акцепту із запізненням. Зазначена стаття складається з двох частин. У першій з них передбачено, що у випадках, коли своєчасно спрямоване повідомлення про акцепт отримано із запізненням, акцепт не рахується запізнілими, якщо сторона, що направила оферту, негайно повідомить іншу сторону про те, що спрямований акцепт надійшов із запізненням. Друга частина тієї ж статті доповнює наведену норму: в разі, коли оферент негайно направить сповіщення акцептанту про прийняття такого запізнілого акцепту, договір вважається укладеним. Постановою Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8 "*" виділена ситуація, при якій в оферті вказано крім строку для акцепту також і особливий термін для її розгляду. Цьому терміну надається спеціальне значення: мається на увазі, що, якщо повідомлення про акцепт направлено в межах такого строку, хоча і з пропуском строку для акцепту, оференту надається право все ж і в цьому випадку направити негайно відмова від укладення договору.
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 19.
  Різниця між ст. 442 ЦК та присвяченій того ж питання ст. 164 ЦК 64 полягає в тому, що остання розглядала відповідь про прийняття оферти, отриманий із запізненням, як нову оферту. Таким чином, повідомлення оферента про те, що, незважаючи на отримання акцепту із запізненням, він вважає укладеним договір, повинно було бути розцінено як прийняття оферти, тобто як акцепт. Оскільки без прийняття оферти договір не може вважатися укладеним, відсутність якого б то не було повідомлення оферента означало, що договір не укладений.
  З наведеного тексту ст. 442 ГК випливає, що вона має на увазі дві ситуації, що розрізняються змістом посланого оферентом повідомлення. Оференту або підтверджують, що договір укладено, або повідомляють, що його оферта не прийнята. Залишається відкритим питання про третій варіант: оферент при вступі акцепту із запізненням взагалі не посилав ніякого сповіщення акцептанту. У подібних випадках слід враховувати характер ст. 442 ГК, яка представляє собою виключення з ст. 440 ГК. Мається на увазі, що міститься в цій останній статті загальна норма вважає договір укладеним за умови, що акцепт отриманий (саме отриманий, але не відправлений) у встановлений термін. З урахуванням неодноразово вже наведеного в книзі положення про неприпустимість распространітельного тлумачення виняткових норм слід дійти висновку, що розбіжність між статтями обох кодексів носить чисто формальний характер. Мова йде про те, що мовчання оферента, який отримав акцепт із запізненням, як і з позицій ГК 64, означає відхилення акцепту. На користь такого висновку може бути приведений ряд аргументів. Один з них, зокрема, полягає в тому, що будь-яке мовчання, як уже зазначалося, набуває юридичної сили, тобто розглядається як "так" або "ні", тільки у випадку, коли в законі є прямі вказівки на цей рахунок. У даному випадку такі вказівки відсутні. Значить, мовчання не може грати правообразующей ролі і по відношенню до спізнився акцепту означати згоду.
  Інший аргумент пов'язаний з тим, що у разі, якби законодавець дійсно хотів вважати мовчання оферента достатнім для укладення договору, не було б підстав включати в ЦК вимога про негайне підтвердження запізнілого акцепту.
  Значення запізненого акцепту полягає тільки в тому, що він надає оференту право негайно висловити згоду з акцептом. При цьому немає ніякої різниці між запізнілими акцептом і діями адресата оферти, який направив акцепт на інших умовах, ніж ті, які в ній містилися. З цієї причини доводиться шкодувати, що ЦК не відтворив у повному обсязі ст. 164 ГК 64, завдяки чому було б знято які б то не було сумніву щодо оцінки запізненого акцепту. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "5. Загальний порядок укладання договорів"
  1.  § 2. Укладення, зміна і розірвання договорів
      загальний порядок укладення договору, коли сторони не обмежені у свободі укладення договору; укладення договору в обов'язковому Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 203 порядку; укладення договору шляхом приєднання (договір приєднання); укладення договору на торгах. Як і будь-який цивільно-правової
  2.  2. Поняття та ознаки договору банківського рахунку
      загальний порядок укладання договорів у ситуації, коли для одного або обох контрагентів законом передбачено обов'язок укласти договір, який підлягає застосуванню, якщо спеціальними правилами про конкретному договорі не передбачено інше. У зв'язку з цим вказівка ??на "близькість" договору банківського рахунку до публічного договору (що означає лише те, що банк зобов'язаний вступити в договірні відносини
  3.  1. Загальні положення
      загальний порядок укладання договорів. - М.Б.). Саме тому зустрічаються в житті так звані закриті конкурси, тобто конкурси, в яких беруть участь тільки спеціально запрошені особи. Вони не є конкурсами в сенсі гл. 39 ГК. Вони являють собою не що інше, як кілька окремих договорів, укладених однією організацією з низкою самостійних виконавців, кожен з яких отримує
  4.  § 3. Окремі джерела муніципального права
      загальний статус місцевого самоврядування, достатньо було визнати, що держава гарантує місцеве самоврядування. Однак у зв'язку з тим, що місцеве самоврядування в Росії в сучасних умовах встановлюється зверху, необхідні були достатні конституційні гарантії його утвердження і розвитку. Ця обставина зумовила закріплення в ст. ст. 12, 130 - 132 Конституції РФ загальної моделі
  5.  § 2. Місцева адміністрація
      загальний, архівний, юридичний відділ. Він здійснює організаційне взаємодія з відділами загсу, нотаріальними установами. Звичайно, цей перелік не дає повного уявлення про всі структурні підрозділи районної адміністрації. Крім того, слід мати на увазі, що районна або міська адміністрація не відгороджується від діяльності, яку ведуть на території району або міста
  6.  § 1. Правова природа муніципальної служби
      загальний статус муніципальних службовців з необхідними з нього вилученнями і його доповненням особливими службовими правами, обов'язками названих осіб. Останні ж слід закріплювати не в нормативних актах, присвячених питанням муніципальної служби, а в актах про статус депутатів, голів муніципальних утворень. До особливостей проходження служби главами муніципальних утворень відноситься, наприклад, те,
  7.  § 3. Права та обов'язки муніципальних службовців
      загальний характер, але обмежується принципом законності. Службовець не повинен підкорятися незаконним наказів. При цьому правомірно наявність в законодавстві про службу правила про те, що незаконний і компрометуючий службу наказ не є виправдувальним документом. Службовець, підкорившись такому наказу, підлягає дисциплінарному стягненню. Обов'язок присвятити себе службі - це зобов'язання
  8.  § 1. Поняття комерційного права
      загальна заборона - утримуватися від вчинення дій, що перешкоджають підприємцю вільно в рамках закону здійснювати свої права. Незаконні акти органів влади стосовно підприємця визнаються арбітражним судом недійсними, а заподіяну ними внаслідок цього підприємцю збитки підлягає відшкодуванню Російською Федерацією, відповідним суб'єктом Російської Федерації чи
  9.  § 2. Джерела комерційного права
      загальний характер, але це не стільки брак, скільки їх гідність. Така прогресивна тенденція, яка свідчить про те, що свобода суб'єктів підприємництва має широкі рамки і значною мірою усунуто жорстке, всеохоплююче «нормативне адміністрування» - корінь зла тоталітарних режимів. Диференціація законодавства, прийняття спеціальних нормативних актів, безумовно,
  10.  § 2. Створення комерційних організацій
      порядок установи комерційних організацій? Стосовно до тієї чи іншої організаційно-правовій формі комерційних організацій порядок установи визначається відповідними статтями ГК або спеціальними законами, наприклад, Федеральним законом РФ «Про банки і банківську діяльність» (у редакції від 3 лютого 1996 р. [4]). Загальний порядок установи комерційних організацій полягає в наступному.