|
Література: Перетерский І.С., Крилов С.Б. Міжнародне приватне право. М., 1959. С. 40-65; Раапе Л. Міжнародне приватне право. М., 1960. С. 128-145; Рубанов А.А. Застосування радянських законів про спадкування в міжнародному приватному праві / / Нариси міжнародного приватного права. М., 1962. С. 137-152; Лунц Л.А. Міжнародне приватне право. М., 1970. С. 330-347; Рубанов А.А. Теоретичні основи міжнародної взаємодії національних правових систем. М., 1984. С. 81-124; Іссад М. Міжнародне приватне право. М., 1989. С. 48 - 121; Чешир П., Норт Дж. Міжнародне приватне право. М., 1982. С. 149-156; Садиков О.Н. Імперативні норми в міжнародне право / / Московський журнал міжнародного права. 1992, № 2; Монастирський Ю.Е. Деякі питання вирішення спорів на основі іноземних законів / / 3аконодательство і економіка, 1994, № 19/20; Розенберг М.Г. Міжнародний договір і іноземне право в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду. М., 1998; Звеков В.П. Міжнародне приватне право. Курс лекцій. М., 1999. С. 158-162. Хасан М. Інститут застосовного права в сучасних міжнародних конвенціях внутрішньодержавному законодавстві / / Московський Журнал міжнародного права. 1999, № 2/34. Після того як колізійна норма або угода сторін визначили право, якому підпорядковується регулювання конкретного відносини, і якщо таким є іноземне право, виникає ряд суттєвих питань, пов'язаних з його практичним застосуванням. Якщо мова йде про вітчизняному праві, то суд чи інший правозастосовний орган вважаються ex officio знаючими його зміст: «juri novit curia». Інша річ, коли застосовується іноземне право - суд не зобов'язаний знати зміст іноземного закону чи іншого джерела права. Разом з тим необхідність встановлення змісту іноземного закону випливає з головної передумови міжнародного приватного права - допущення іншого, ніж вітчизняний, правопорядку з метою регламентації тих чи інших відносин. При підході до встановлення змісту і тлумачення іноземного права з давніх пір протистояли одна одній дві можливості: керуватися суду власними засобами встановлення змісту іноземного закону, властивими національному праву, або застосовувати процесуальні прийоми і способи, іманентні того правопорядку, якому підпорядковане відношення. Крім того, у судів різних держав є і ще одна альтернатива: підходити до іноземного права як праву або як факту. Неважко припустити, що від відповідей на поставлені питання може принципово залежати результат кожного даної справи. Якщо суд підходить до іноземного права як факту, то його позиція щодо пасивна - доведення фактів лежить цілком на стороні (сторонах), суд лише оцінює докази. При цьому засоби доказування вичерпним чином визначені національним процесуальним законом (lege fori), чим і керується судове або інше установа. Інший результат має місце, якщо іноземне право кваліфікується даними судом як право. Сторони (або сторона, яка посилається на нього) хоча і зацікавлені у встановленні належного утримання іноземного права, в силу чого активні в зборі і представленні доказів з приводу тлумачення і встановлення змісту іноземної норми чи закону, проте знаходяться у владі того руху і дій , які вживає суд. Головним у цьому плані виступає принцип, згідно з яким іноземне право застосовується таким, як воно діє і тлумачиться у власній країні. Іноземне право в цьому випадку розуміється як правова система. Це означає, що для вирішення спірного питання необхідно звернутися до сукупності правових норм даної держави - і законодавчих, і прецедентних, якщо того вимагає ситуація, і звичайно-правових і т.д. Наприклад, для визначення природи «вдовину чверті» або «довірчої власності» треба звернутися відповідно до французького або мальтійському законам, яким відомий перший із згаданих інститутів в тому його змісті, як він застосовується у Франції або на Мальті, в залежності від того, про який правопорядок йдеться, або до права Великобританії, якщо необхідно визначити зміст другого інституту в разі, коли відношення по довірчій власності підпорядковується цього правопорядку. Якщо у праві Франції, Бельгії, Іспанії передбачена така форма заповідального розпорядження, як олографіческая (тобто власноручно написаної, датованого і підписаного безпосередньо заповідачем), то компетентні органи відповідної держави при прийомі такого заповіту у виробництво повинні знати всі правила, якими супроводжується дію подібних документів стосовно тієї чи іншій країні. Іншими словами, німецький нотаріус, приймаючи такий заповіт, що підкоряється законодавством Франції, повинен визнати його недійсним, якщо є помилка в даті (наприклад, проставлено «31 червня»), і відмовити у вчиненні дії з таким документом, так як у Франції помилка в датуванні тягне недійсність олографіческого заповіту. Водночас практика Бельгії йде шляхом ігнорування подібного, внаслідок чого якщо німецькому нотаріусу пред'явлено олографіческое заповідальне розпорядження, яке регулюється бельгійським правом, він має право вчинити необхідну дію. Застосування іноземного права не тільки з таким його змістом, який відповідає практиці застосування його в країні відповідної юрисдикції, а й в усій сукупності необхідних норм є традиційне вимога в цьому питанні, існуюче в міжнародне право. Наочним прикладом у цьому та багатьох інших відносинах є справа, розглянута в 1990 р. Арбітражним судом Міжнародної торгової палати в Парижі. Суперечка виникла у зв'язку з двома угодами, укладеними між торговою компанією Саудівської Аравії (позивач) і російським юридичною особою (відповідач). Перша угода, агентсько-дистриб'юторський договір, був підписаний 11 жовтня 1990 Даний договір був забезпечений доповненням № 1, підписаним сторонами 29 жовтня 1990 Відповідно до доповненим договором («A & D договір») позивач був призначений винятковим дистриб'ютором та агентом з продажу продукції «КамАЗ» на території, що включає Саудівську Аравію та інші країни Перської затоки, на 5-річний період. Другим угодою був договір купівлі-продажу, підписаний сторонами 1 листопада 1990 Відповідно до цього договором позивач погодився купити, а відповідач погодився продати 35 вантажних автомобілів марки «КамАЗ» для поставки до Саудівської Аравії в рамках «A & D договору». Позивач стверджував, що відповідач порушив вищезазначені договори, по-перше, відмовившись видати гарантійне зобов'язання, передбачене договором купівлі-продажу, не зробивши поставку 35 замовлених вантажних автомобілів «КамАЗ», і, по-друге, продавши третій стороні, у порушення положень «A & D договору »про виняткові права позивача як дистриб'ютора і без оплати комісійних позивачеві, 500 вантажних автомобілів« КамАЗ »і 500 шасі« КамАЗ »для використання при складанні цистерн для транспортування рідких наливних вантажів, що поставляються до Саудівської Аравії. Відповідач визнав, що він не виконав умов про надання вищевказаного гарантійного зобов'язання про поставку 35 вантажних автомобілів, передбачених договором купівлі-продажу, і що він дійсно продав вантажні автомобілі і шасі, про які заявляє позивач, без повідомлення про це останнього і без виплати йому якихось -або комісійних. Поряд з цим відповідач стверджував, однак, що він не несе відповідальності за зазначені дії, оскільки він був примушуючи до укладення вищевказаних договорів шляхом надання позивачем відомостей, що не відповідають дійсності, і це дало відповідачу право розірвати їх. Крім того, щодо продажу шасі «КамАЗ» відповідач заперечував, що шасі підпадає під поняття «продукція« КамАЗ »», на яке поширюється «A & D договір». Згідно з угодою «А & Д» його дія поширюється «на всі види продукції, що виготовляються і поставляються« першою стороною »(відповідачем) або асоційованими з нею особами або сторонами». У разі продажу, досконалої відповідачем третій стороні, він був зобов'язаний сплачувати «комісійні від вартості позицій товарів, проданих у рамках контрактної території». Відповідно до агентсько-дистриб'юторським угодою контракт повинен «підкорятися регулюванню, чинному в Королівстві Саудівської Аравії, зокрема Правилам торгового правосуддя, Положення про торгові посередниках із змінами та доповненнями, прийнятими до них, а також Правилам арбітражного розгляду і відповідним процедурам в порядку виконавчого провадження ». Позивач спочатку стверджував, що правом, застосовним до спору, виступає матеріальне право Королівства Саудівської Аравії. Відповідач погодився. Сторони недвозначно підтвердили свою згоду в Акті про повноваження арбітражу, підписаному обома сторонами. Питання, які підлягають вирішенню арбітражем, полягали в наступному: спонукав чи позивач відповідача до укладання договорів обманним чином? Якщо це так, то чи тягне за собою подібна поведінка право відповідача вимагати розірвання договору відповідно до Правоположенія Саудівській Аравії і в цьому випадку дійсно відповідач розірвав договір? Чи підлягають відшкодуванню банківські відсотки по праву Саудівської Аравії? Свідоцтва експертів сторін доводили, що вираз «правоположения, діючі в Саудівської Аравії» має читатися в контексті мусульманського права, точніше, у випадку з Саудівською Аравією, напрямки мусульманського права «Ханбалі». У той час як уряд в ісламських країнах має право в областях, які не врегульовані явним чином ісламом, видавати акти, подібне регулювання має підкорятися вченню ісламу і не бути з ним несумісним. Мусульманське право не є ні кодифікованим, ні чинним на основі судового прецеденту - з'ясування його змісту черпається з авторитетних трактатів, які стосуються даної школі. Зважаючи на те що не існує всеосяжного зводу норм Саудівської Аравії, що стосуються загальних принципів договірного права, питання, що виникають у цій галузі, повинні вирішуватися на основі постулатів ісламського права і відповідних ілюстрацій, зафіксованих в трактатах. У зв'язку з цим арбітраж констатував, що вказане є належним правопорядком, застосовним до разрешаемому спору. У частині аргументів про представлення позивачем неправдивих відомостей відповідач посилається, зокрема, на два приклади дії ісламського права, а саме, на справу «Караван» і «Коров'яче справа», так само як на так зване правило «Не обмани». У справі «Караван» городянин виїжджає з міста, зустрічає наближається караван бедуїнів і купує або продає товари суттєво нижче або вище ринкової вартості, що діє в цей момент в місті; бедуїн купує або продає, вважаючи, що операція здійснена за справедливою ціною. Згідно керівництву за ісламським правом «Ханбалі», який було складено в Саудівській Аравії в 1940-х рр.., «Бедуїн матиме можливість розірвати контракт у разі, якщо міський житель зустріне його і купить або продасть за цінами, значно вище або нижче». Згідно керівництву городянин міг у певному розмірі отримати вигоду від незнання караванними мандрівниками цін, але не надмірно. Основна думка полягає в тому, що особа, що володіє певними відомостями, не повинно надмірно використовувати незнання іншою особою цих обставин. У той же час використовувався, зокрема, і такий відомий принцип ісламського права, який встановлює, що особа не може посилатися на чиєсь незнання права, якщо це незнання стало наслідком недбалості («таксіруется»). У «Коров'ячому справі» продавець пов'язує соски своєї корови таким чином, щоб молоко збиралося у вимені, внаслідок чого у потенційного покупця створюється враження, ніби корова дає великі надої, ніж це є насправді. У випадку, якщо покупець заплатив більше, ніж корова реально коштує, він має право на розірвання контракту. Основна ідея цієї справи - умисне шахрайське дію з метою приховати істину. Експерт же позивача на противагу цьому вказував, що якщо покупець обманюється за рахунок власної жадібності або бажання («Тама'а»), то, згідно з вченням «Ханбалі», він не може на свій захист посилатися на право. У цьому зв'язку для пошуків належної відповіді на питання про підстави розірвання договору з причини обманних дій іншої сторони він звертається до справи «Рабині з чорнильною плямою». Відповідно до цього казусом особа, яка придбала рабиню з чорнильними плямами на руках, припускаючи її грамотність, «не має право розірвати угоду з причини обману, навіть якщо припущення покупця безпідставно і чорнильні плями з'явилися в результаті умисних дій продавця». Дійсно, якби покупець не брав бажане за дійсне, він міг би перевірити, грамотна чи рабиня, попросивши її написати своє ім'я. Хоча справа «Караван» і «Коров'яче справа» є прикладами різних деякою мірою форм обману, вони мають багато спільного. В обох випадках має місце, будь то явно або непрямим чином, «надання відомостей», які є помилковими; сторона, що надає ці відомості, усвідомлює їх брехливість; відомості надаються з умисним наміром або обдурити іншу сторону, або спонукати її до укладення угоди, і закономірно, що інша сторона, знай вона справжні обставини, не уклала б угоду на обговорених умовах. У таких випадках ісламське право захищає обмануту сторону. У той же час право не захищатиме сторону, що не діяла розсудливо і обережно, покладаючись на обманні дії і відома іншої сторони. Правило «Не обмани», на яке також посилається відповідач, грунтується на тексті ісламського права «Кітаб Аль Магні» і передбачає чітку умову відсутності обману при продажу: «Якщо А говорить Б:« Ніякої хитрості або обману », то він матиме право на розірвання угоди в разі наявності обману ». Цей принцип дозволяє сторонам обумовити в контрактах умова про сумлінність їх дій. У розглянутому випадку сторони зробили це, обумовивши в «А & Д договорі», що вони «будуть діяти сумлінно, відповідно до звичаїв, загальноприйнятих у міжнародній діловій практиці». У результаті на підставі поданих матеріалів арбітраж, розглянувши та зваживши всі викладені доводи сторін, запросивши думки і висновки експертів, а також самі тексти трактатів і керівництва «Ханбалі» за ісламським правом, дійшов висновку, що позивач діяв в рамках правових норм Саудівської Аравії і не вчинив обманних дій з метою введення відповідача в оману при укладенні цивільно-правових договорів. Виходячи із зазначених вище підходів, суди різних країн можуть встановлювати зміст іноземного права або як факт, або як право. Наприклад, судові установи держав, що належать до англосаксонської системи права, встановлюють зміст іноземного закону як факту. У цьому відношенні ті кошти доведення фактів, які дозволені процесуальним правом даної держави, будуть застосовуватися, як і в будь-якому іншому разі встановлення фактичної обставини. У цьому плані може мати місце обмін змагальними паперами, заслуховування експертів як свідків, подання укладення авторитетних коментарів відповідних положень, принципів чи в цілому акта (статуту), звернення до інших допускаються законом заходам. Характерною рисою англійської процесу в даній частині виступає презумпція, використовувана судом, про те, що іноземне право нібито тотожне за змістом національному (англійської) праву. Деякі автори, оцінюючи такий підхід, кваліфікують це не як презумпцію, а як фікцію. Однак тут слід зробити застереження, що ця презумпція має місце в межах, в яких таке тотожність не заперечується стороною, що посилається в ході судочинства на іноземне право. На цій стороні в подібних ситуаціях лежить тягар доведення змісту іноземного права і його відмінності від англійського права. М., 1982. С. 150. L., 1979. P. Міжнародне приватне право. М., 1970. С. 334. На підставі ст. 1, 2 ст. С. 150.
|