Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Колектив авторів. Питання та відповіді до державного іспиту з цивільного права 2012 рік, 2012 - перейти до змісту підручника

Вопрос_3. Звичаї і ділові звичаї у цивільному праві

.
Всякий звичай - правило поведінки, яка визнається в силу багаторазового повторення і соціального визнання за зразок. Однак формою права є не всі звичаї, а тільки звичаї правові. Перші нормативні правові акти формалізували звичаї, а ранні кодифікації систематизували їх. Пізніше закон витіснив так зване звичаєве право і став панівною формою права, але не виключив його взагалі, до того ж чимало сучасних явищ переважно в сфері цивільного (приватного) права мають "звичайне походження" * (61). У радянський період правові звичаї були нечисленні, а їх приклади - поодинокі * (62). В умовах ринку і посилення в механізмі приватноправового регулювання диспозитивних почав їх значимість помітно зросла, а з найменування і змісту ст. 5 ГК можна і зовсім припустити прямий зв'язок між цим зростанням і тієї спеціальною частиною предмета цивільного права, яку складають підприємницькі відносини.
Слідуючи класифікації правових звичаїв, прийнятої в романо-германської правової сім'ї і заснованої на їх співвідношенні з законом, правовий звичай може бути трьох видів: а) "на додаток до закону" (якщо існує поряд з законом , який суперечить йому, доповнює і роз'яснює його положення і використовується завдяки прямій або неявної відсилання закону), б) "проти закону" (якщо існує поряд з законом і формулює самостійну норму, що відрізняється від норми закону), в) "крім закону" ( якщо встановлює норму в умовах відсутності законодавчого регулювання) * (63).
Ключовою ознакою правових звичаїв є їх державне санкціонування (точніше - державне санкціонування їх застосування), яке якраз і перетворює стійке звичайне правило в правило особливого роду - в норму права. Державне санкціонування забезпечується відсиланням правила нормативного правового акта до звичаєм. Залежно від обсягу воно може бути одиничним і рамковим: у першому випадку законодавець санкціонує застосування конкретного звичаю в рамках конкретного відносини (див. п. 1 ст. 19, ст. 221 ЦК), у другому - застосування деякої групи звичаїв, розрахованих на різноманітні ситуації. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкціонує застосування міжнародних звичаїв торговельного мореплавства тільки з питань визначення роду аварії, загальноаварійних збитків та їх розподілу * (64), а ст. 5 ГК - застосування всякого звичаю ділового обороту взагалі. Деякі автори допускають також судове санкціонування застосування звичаю * (65), деякі ж - ставлять під сумнів як нормативне, так і судове санкціонування, пропонуючи визначати придатність правових звичаїв НЕ через перерахування можливих випадків, а через закріплення випадків неможливих (тобто навпаки) * (66).
Різновид цивільно-правового звичаю - звичай ділового обороту (див. ст. 5 ЦК) або торговий звичай (див. п. 3 ст. 28 Закону РФ від 7 липня 1993 р. N 5338-I "Про міжнародний комерційний арбітраж" * (67)). У п. 1 ст. 5 ГК він має легальне визначення, а його застосовність - рамкову санкціонування, тому застосування конкретного торгового звичаю не пов'язане з необхідністю відсилання до нього закону. Проте в законодавстві можна раз у раз зустріти особливі він їх згадки. Такі згадки в одних випадках надають правовому регулюванню стрункість і ясність, акцентують увагу на специфіці регульованою сфери (див. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ЦК), в інших - дозволяють змінювати за допомогою торгових звичаїв диспозитивні норми закону (див. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст . 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ЦК). Основна - регулятивна - функція торгового звичаю (див. ст. 5, п. 5 ст. 421 ЦК) обмежена ділової (підприємницької) сферою і сферою обороту (тобто договірними відносинами). Тому торгові звичаї не можуть застосовуватися між комерсантами в загальногромадянської сфері (наприклад, при заподіянні шкоди), використовуватися при регулюванні загальногромадянських відносин за аналогією зважаючи на відсутність у механізмі цивільно-правового регулювання аналогією звичаю, до того ж спеціально-цивільний характер торгових звичаїв перешкоджає їх використанню для розкриття загальних засад цивільного законодавства, тобто для цілей аналогії права (див. п. 2 ст. 6 ЦК).
Зрештою, не охоплюються ст. 5 ЦК і не покриваються рамковим санкціонуванням звичаї, які хоча й існують у діловій сфері, але не відносяться до обороту (наприклад, корпоративні звичаї).
Крім регулятивної функції торговий звичай виконує також інформаційну функцію - використовується для визначення вмісту існуючого договору (див. ч. 2 ст. 431 ЦК).
Для визнання в якості торгового звичаю правило повинно скластися і широко застосовуватися в тій чи іншій сфері підприємництва. Дані правила не знаходяться в залежності від територіальної ознаки, тому можуть бути інтернаціональними і внутрішніми (національними та місцевими). Так, типові для німецького і французького права вимоги чесності та добросовісності (лояльності) учасників договірного процесу відносно контрагента і серйозності їхніх намірів при укладанні договору, що передбачають взаємну відповідальність за провину при переговорах (culpa in contrahendo), грунтуються не стільки на позитивному праві, скільки на результатах розвитку права судовою практикою і доктриною, а тому є нормами звичайного права * (68). Багато спочатку національні звичаї пізніше стали інтернаціональними, а ті, в свою чергу, дозволили сформувати міжнародно-правові інститути, що знайшли відображення в конвенціях * (69). Залежно від економічної сфери використання торгові звичаї можуть бути міжгалузевими, галузевими та підгалузеві.
Легальна непередбаченість торгового звичаю не означає, що законодавство взагалі не повинно містити згадок про звичай. Головне, щоб у тексті нормативного правового акту не була сформульована сутність звичаю, в іншому випадку норма права попросту поміняє свій статус і замість звичайного правила стане правилом нормативного правового акта. Така трансформація не виключена щодо найбільш прогресивних і стабільних правових звичаїв, як в принципі не виключений і зворотний процес, коли правило скасованого нормативного правового акта продовжує використовуватися як звичай. За умови державного санкціонування останній буде правовим (перейде з однієї категорії джерел права в іншу), в іншому випадку може використовуватися як звичай (докладніше про традиціях см. в наступному параграфі) * (70)
Для визнання в якості торгового звичаю неважливо, зафіксовано відповідне правило в якомусь документі. Торгові звичаї можуть бути формально закріплені, але це не змінює їх статус "звичайного правила" і не переводить в розряд правил, встановлених нормативними правовими актами. Так, зразкові умови договору (ст. 427 ЦК), що спеціально розробляються для деяких договорів і публікуються у пресі у вигляді примірного, типового договору чи іншого документа, можуть регулювати конкретні договірні відносини в якості торговельних звичаїв за двох умов: а) якщо вони відповідають вимогам ст. 5 та п. 5 ст. 421 ЦК та б) договір не містить відсилання до них. І це зрозуміло. По-перше, саме по собі існування зразкових умов не наділяє їх статусом торгового звичаю: вони попросту можуть не володіти всіма необхідними для цього ознаками (наприклад, не завоювати широкої популярності за новизни). З цього ж, до речі, виходить і судова практика: сама по собі посилання на положення типового контракту не є явний доказ існування звичаю - даний аргумент вимагає аналізу з урахуванням всієї сукупності обставин справи * (71). По-друге, вказівка ??на те, що договір не повинен містити відсилання до зразковим умов, беручи до уваги спеціальне призначення правила п. 2 ст. 427 ГК, покликане віддати перевагу узгодженими умовами договору, що набирає для сторін обов'язкове значення, а цей факт знімає питання про приналежність орієнтовних умов до торговельних звичаїв.
Неформалізованності торгового звичаю породжує невизначеність (недостатню визначеність) його змісту, а іноді й самого існування, проблеми розрізненості і неузгодженості звичаїв, труднощі їх встановлення і доведення. Все це впливає на процесуальний статус даної форми права (сама наявність правила і (або) його зміст доводиться зацікавленою стороною, а остаточне рішення в цьому питанні є прерогативою судових інстанцій). Для подолання цієї проблеми нерідко використовується процедура формалізації (уніфікації) звичаїв, яка може бути у вигляді: а) неофіційною уніфікації; б) офіційної легалізації державним нормотворческим органом; в) міжнародної конвенціоналізаціі, при цьому у двох останніх випадках зазвичай-правова норма трансформується відповідно в правило нормативного правового акта або міжнародного договору. Формалізацію (уніфікацію) торгових звичаїв здійснюють різні організації: міжнародні міжурядові (УНІДРУА, ЮНСІТРАЛ), регіональні (ЄЕК ООН), а також неурядові (МТП) - торговельні та портові звичаї, прийняті в Російській Федерації, свідчить Торгово-промислова палата РФ (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закону РФ від 7 липня 1993 р. N 5340-I "Про торгово-промислові палати в Російській Федерації" * (72)).
Згідно п. 2 ст. 5 ГК торговий звичай непридатний, якщо він суперечить обов'язковим для сторін положенням законодавства або договором, з чого випливає його підлегле щодо вказаних регуляторів положення. Імперативна норма законодавства (п. 1 ст. 422 ЦК) як найбільш жорстка має безумовну перевагу над усіма іншими регуляторами, а оскільки імперативні норми для сторін обов'язкові завжди (п. 1 ст. 422 ЦК), торговий звичай, що суперечить таким нормам, не застосовується (див. п. 2 ст. 5 ЦК). Диспозитивні норми законодавства не є для сторін обов'язковими і можуть бути змінені (виключені) договором (див. абз. 2 п. 4 ст. 421 ЦК). Однак незалежно від того, приймається або змінюється учасниками договору правило диспозитивної норми, мова в усякому випадку йде про умови договору, яке має обов'язкове для сторін значення, а значить, блокує застосування суперечать йому торгових звичаїв (див. п. 2 ст. 5 ЦК) * (73).
Застосування торгового звичаю в кожному конкретному випадку можливе в частині, що не охопленої законодавчим або договірним регулюванням, при цьому таке застосування не обумовлено наявністю відсилання закону (в силу рамкової санкціонування застосування всякого торгового звичаю взагалі) або договору ( так як правовий звичай-форма права). Якщо договір сприймає існуючий торговий звичай, правило останнього стає обов'язковим для сторін умовою договору, яке в ієрархії регуляторів займає більш високе положення, ніж торговий звичай (див. п. 5 ст. 421 ЦК). Якщо договір регулює відносини сторін інакше, ніж торговий звичай (за допомогою встановлення власного правила або сприйняття диспозитивної норми закону), беруться до уваги дані умови договору, обов'язковість яких для сторін блокує дію суперечить їм торгового звичаю (див. п. 2 ст. 5 ЦК) . Нарешті, якщо припустити, що договір сам не регулює відношення сторін і одночасно виключає дію існуючого з даного приводу торгового звичаю, в наявності явне створення сторонами пробілу, спробувати усунути який можна тільки за допомогою ст. 6 ЦК.
Виходить, що всякий торговий звичай - норма диспозитивним, оскільки може бути змінена (скасована) законодавством або договором. Формальний пріоритет законодавства та договору над торговим звичаєм закріплений у ряді норм закону. Так, згідно з п. 2 ст. 5 ГК "звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договором, не застосовуються". В силу ст. 421 ГК свобода визначення умов договору обмежена тільки імперативними нормами закону та інших правових актів, її не можуть обмежувати диспозитивні норми законодавства і вже тим більше звичай (п. 4), який приходить на допомогу договором, тільки якщо відповідна умова не визначено сторонами і диспозитивноюнормою (п. 5). Нарешті, в силу ст. 309 ГК "зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів" і тільки "за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно ставляться".
Пріоритет імперативних правил законодавства та умов договору над торговими звичаями беззаперечний, чого не можна сказати відносно правил диспозитивних, які можуть відчувати вплив з боку закону, інших правових актів, договору, а також торгових звичаїв (див. ст. 311, 312, 314-316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ЦК). Тому єдина категорія "торговий звичай" представлена ??в Цивільному кодексі двома його різновидами: а) торговим звичаєм "на додаток до закону" (загальне правило) і б) торговим звичаєм "проти закону" (виняток, при якому торговий звичай змінює диспозитивную норму закону) . Ось чому законодавець, не обмежуючись загальним (рамковим) санкціонуванням застосування торгового звичаю (тобто ст. 5 ЦК), у ряді випадків згадує про торговельних звичаях особливо, маючи на увазі цю - останню - їх різновид, що має пріоритет над деякими диспозитивними нормами цивільного законодавства.
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна " Вопрос_3. Звичаї і ділові звичаї у цивільному праві "
  1.  § 2. Операції банків із залучення грошових коштів юридичних осіб і громадян
      звичаями ділового обороту. Під ці ознаки підпадають, крім названих тут видів цінних паперів, векселі та облігації. Позикова природа емісії простих векселів не викликає сумнівів. За переказним векселем платником є ??не векселедавець, а третя особа - трасат або індосат по передавальної написи; тому переказні векселі не знаходять застосування в банківській практиці залучення
  2.  § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
      звичай; г) судовий (адміністративний) прецедент; д) інші форми (джерела) права (зокрема, юридичну доктрину та релігійні догми). Оскільки питання про конкретний спосіб формального закріплення (вираження) права залежить від ряду обставин, в тому числі від конкретно-історичних умов розвитку держави і суспільства, суспільного укладу, приналежності конкретної правової системи до тієї
  3.  § 2. Цивільне законодавство і ненормативні (приватні) регулятори цивільних відносин
      звичаї називаються "звичаю". Правило звичаю спирається на звичайну склалася в обороті практику взаємини "середніх і абстрактних контрагентів". Оскільки така практика неофіційна, звичаю використовуються тільки як спосіб встановлення відсутніх в договорі відомостей, як "індикатор" типових взаємовідносин більшості контрагентів. Застосовність звичаю залежить від його
  4.  § 2. Джерела цивільного права зарубіжних країн
      звичаї і ділові звичаї. Крім того, певне значення для розвитку судової практики Великобританії мають рішення, прийняті в рамках суміжних з англійської правових системах Шотландії, Ірландії, Британської Співдружності і США, незважаючи на відсутність їх обов'язкової сили. Сюди ж може бути віднесена Арбітражна комісія Таємної ради, яка є останньою інстанцією для тих країн
  5.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      звичаї як формі права в основному обходили стороною. О.С. Іоффе, який вирішив його позитивно в 1958 р., обмежився посиланням на ст. 75 чинного тоді Земельного кодексу 1922 р., яка передбачала, що при розділі майна селянського двору та визначенні особистого майна його членів суд повинен керуватися місцевими звичаями. Однак пізніше, з прийняттям Цивільного кодексу 1964
  6.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      звичаями ділового обороту) покласти ризик на нового покупця вже в момент укладення договору (про продаж товару в дорозі). Однак таке вирішення питання: a) явно розходиться з загальним правилом про момент, коли продавець вважається який виконав обов'язок щодо передачі товару, а ризик - перейшов до покупця (див. ст. 458 і п. 1 ст. 459 ЦК); б) не враховує умов самого договору про продаж товару в дорозі.
  7.  2.5. Правові звичаї і звичаю як регулятори відносин у галузі міжнародного приватного права
      звичай. Він являє собою склалося на практиці правило поведінки, за якою компетентними державними органами визнається юридично обов'язковий характер. До числа основних ознак, яким повинна відповідати практика, складова зміст звичаю, зазвичай відносять: тривалість її існування, постійність і однорідність дотримання, визначеність, не протиріччя
  8.  ПРОГРАМА КУРСУ "ГРОМАДЯНСЬКЕ ПРАВО"
      звичаїв ділового обороту, звичаїв і заведеного порядку взаємовідносин учасників майнового обороту. Значення актів Конституційного Суду РФ, вищих судових органів і судової практики у вітчизняному і в зарубіжних правопорядках. Дія цивільного законодавства у часі. Офіційне опублікування і вступ нормативного акту в силу. Зворотній сила цивільного закону.
  9.  1. Поняття джерела цивільного права
      звичай. Свідченням цього є правове оформлення міжнародного торгового обороту, в якому для регулювання взаємозв'язків учасників широко застосовуються різні міжнародні торговельні звичаї і звичаю. У радянському цивільному праві звичай практично втратив значення джерела права (хоча законодавство додавало йому деяку роль, відсилаючи в окремих рідких випадках до "зазвичай
  10.  § 4. Право та інші соціальні норми
      звичаю. Звичаї грають істотну роль в регуляції різних сторін суспільного життя. Вони тісно пов'язані з правом, мораллю, культурою, політикою, релігією, іншими соціальними нормами. Історично право як система норм в значній мірі виростало з звичаїв, які санкціонувалися публічною владою в міру практичної необхідності. Вже в цьому полягає їх генетичну спорідненість.