| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 6. Банківська гарантія |
||
|
Спираючись на припис ст. 368 ГК, деякі вітчизняні цивілісти стверджують, що банківська гарантія є одностороння угода гаранта * (1297). Про неспроможність цього погляду свідчать наступні обставини. 1. Банківська гарантія є угодою, за допомогою якої гарант збагачує майно бенефіціара. Оскільки відносини, що регулюються цивільним правом, будуються на засадах рівності їх учасників (п. 1 ст. 1 та абз. 1 п. 1 ст. 2 ЦК), гарант не може нав'язати бенефіціару майнову вигоду. Зі сказаного виявляється, що збагачення гарантом майна бенефіціара можливо лише за згодою сторін. 2. У абз. 3 п. 2 ст. 15 ФЗ від 29 жовтня 1998 р. "Про фінансову оренду (лізингу)" гарантія прямо називається договором. Банківська гарантія є один з видів гарантії. Звідси з повною ясністю видно, що банківська гарантія являє собою договір, а не односторонню угоду гаранта * (1298). Необхідно також відзначити, що взяті за основу при розробці § 6 гл. 23 ГК Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу (редакція 1992 р., публікація Міжнародної торгової палати N 458) наказують: банківська гарантія за першою вимогою "є за своєю природою самостійним угодою ..." (Пп. "b" і "c" ст. 2) (курсив наш. - Ю.Б.). Представлений нами погляд на банківську гарантію як угоду гаранта і кредитора за забезпеченим зобов'язанням проводиться в роботах англійських * (1299), німецьких * (1300), швейцарських * (1301) та інших західноєвропейських цивілістів. Договір банківської гарантії характеризується наступними правовими особливостями: 1) входить в розряд консенсуальних договорів, оскільки вважається укладеним у момент досягнення сторонами угоди з усіх істотних умов. Ці умови повинні бути перераховані в документі про гарантії, який гарант направляє бенефіціару в якості оферти (абз. 2 п. 1 ст. 435 ЦК); 2) є одностороннім зобов'язальним договором, так як ст. 368-379 ЦК не покладають на бенефіціара обов'язків до надання; 3) на відміну від договорів (купівлі-продажу, оренди, підряду і т.д.), що обгрунтовують регулятивні зобов'язання, договір банківської гарантії спрямований на встановлення охоронного зобов'язання, що складається з домагання бенефіціара і кореспондуючий йому обов'язки гаранта і, отже, відноситься до охоронних договорами * (1302), які володіють тією особливістю, що їх дія ex lege поставлено в залежність від настання відповідної умови права (condicio juris); 4) являє собою безплатний договір (п. 2 ст. 423 ЦК), тому що обов'язки гаранта не протистоїть обов'язок бенефіціара до зустрічного надання; 5) оскільки договір банківської гарантії несе в собі забезпечувальну мета, його дійсність залежить від дійсності угоди, що породжує основне зобов'язання. Сказане означає, що він є каузальним договором * (1303). Разом з тим цей договір може розглядатися в якості абстрактної угоди в тому сенсі, що його дійсність не залежить від дійсності угоди гаранта з принципалом про надання банківської гарантії. Для того щоб виключити можливість двозначного тлумачення волі гаранта, вираженої в вихідному від нього документі про гарантії, ст. 368 ГК наказує для його волевиявлення письмову форму. Закон не містить вказівки на недійсність договору банківської гарантії, що не відповідає цій вимозі. Тому недотримання простої письмової форми даного договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на підтвердження угоди та її умов на показання свідків, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази (п. 1 ст. 162 ЦК). Таке рішення de lege lata розходиться з позицією законодавця, зайнятої ним щодо угоди про неустойку, договору про заставу та договору поруки: приписи абз. 1 ст. 331, п. 2 ст. 339 та ст. 362 ЦК про письмовій формі цих угод супроводжуються приписами, які оголошують їх недійсними, якщо вони не наділені в письмову форму (абз. 2 ст. 331, п. 4 ст. 339 і ст. 362 ЦК). З урахуванням сказаного з метою забезпечення приписи ст. 368 ЦК про форму волевиявлення гаранта цю статтю слід було б доповнити приписом про те, що недотримання письмової форми цього волевиявлення тягне недійсність банківської гарантії. Укладення договору банківської гарантії в цілому підпорядковується загальним приписами гл. 28 ГК. Видача гарантом документа про гарантії є офертою. Волевиявлення бенефіціара, що становить позитивну відповідь на отримане їм пропозицію, являє собою акцепт (прийняття) оферти гаранта. Закон не вимагає прямого волевиявлення бенефіціара і не наказує для його волевиявлення ніякої форми. Тому прийняття бенефіціара може відбуватися мовчазно і полягати вже у прийнятті вихідного від гаранта документа про гарантії. При цьому повідомлення про прийняття не потрібно, якщо в документі про гарантії не передбачено інше. Виникнення домагання бенефіціара. З наведеного визначення банківської гарантії випливає, що домагання бенефіціара на сплату гарантійної суми виникає з фактичного складу, що включає в себе два юридичних факти: 1) договір банківської гарантії і 2) настання умови права (condico juris), в якості якого фігурує невиконання або неналежне виконання принципалом основного зобов'язання. Попереднє дію консенсуальной частині даного складу полягає у виникненні у бенефіціара права очікування, тобто права придбати при настанні condico juris домагання проти гаранта * (1304). З настанням condicio juris попереднє дію договору банківської гарантії розгортається в повну дію завершеного фактичного складу: обгрунтоване договором право очікування бенефіціара перетворюється на очікуване домагання, поява якого супроводжується виникненням охоронної обов'язки гаранта сплатити бенефіціару обумовлену грошову суму * (1305). У деяких випадках для виникнення домагання бенефіціара крім згаданої несправності принципала потрібно настання іншої умови права або правосделочного умови. Так, при забезпеченні умовного чи майбутнього зобов'язання це домагання може виникнути тільки з настанням відповідних condiciones juris: при забезпеченні умовного зобов'язання другою умовою права виступає перетворення належить бенефіціару основного умовного вимоги в повне право, при забезпеченні майбутнього зобов'язання - виникнення у бенефіціара основної вимоги. Якщо в договір банківської гарантії включається відкладальне правосделочное Умова (наприклад, застереження про те, що гарант зобов'язується сплатити грошову суму в разі продажу йому бенефіціаром визначеного майна), то домагання бенефіціара виникає при несправності принципала і настанні правосделочного умови. Суб'єктом обов'язки, кореспондуючий домаганню бенефіціара, може виступати тільки банк, інша кредитна організація або страхова організація (ст. 368 ЦК), які діють на підставі відповідних ліцензій. Договір банківської гарантії, гарантом за яким виступає інший суб'єкт цивільного права, є нікчемною. Якщо бенефіціар поступається своє домагання, то воно переходить до іншої особи лише за згодою гаранта на поступку цього домагання (ст. 372 ЦК). Як відомо, згоду служить передумовою набрання чинності потребує згоди угоди і дається або у формі дозволу (попередню згоду), або у формі схвалення (подальше згода). З містяться в ст. 372 ГК слів "якщо в гарантії не передбачено інше" випливає, що згода гаранта на поступку бенефіціаром свого домагання можливо тільки у формі дозволу, про який прямо згадується в вихідному від гаранта документі про гарантії. Тому поступка домагання, згода на яку гарант дав уже після її здійснення, не може вступити в силу * (1306). Домагання бенефіціара проти гаранта не залежить від основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого видана банківська гарантія (ст. 370 ЦК). Звідси випливає, що за відсутності іншої угоди сторін у разі поступки бенефіціаром вимоги до принципала домагання на сплату гарантійної суми не переходить до цессионарию, а із закінченням строку давності по домаганню бенефіціара проти принципала чи не закінчується давностний термін по домаганню бенефіціара на сплату гарантійної суми. Оскільки незалежність забезпечувального вимоги від основної вимоги в цивілістиці позначається терміном "неакцессорность", в літературі стверджується, що ст. 370 ЦК закріплює неакцессорность зобов'язання гаранта перед бенефіціаром. Чи відповідає така характеристика дійсному стану речей? Як вже зазначалося, акцессорность вимоги означає, що воно не може виникнути, якщо основна вимога не виникло; що воно не може існувати, якщо основна вимога не існує, і що воно припиняється, якщо основна вимога припинилося (див. вище, § 1). З точки зору першого аспекту акцессорности домагання бенефіціара не відноситься до числа неакцессорних, так як воно виникає тільки при невиконанні чи неналежному виконанні принципалом забезпеченого гарантією зобов'язання. Зазначена несправність принципала передбачає існування основної вимоги. Отже, без виникнення останнього домагання бенефіціара виникнути не може. Сказане підтверджується приписом п. 1 ст. 369 ГК, що визначає банківську гарантію як спосіб забезпечення належного виконання основного зобов'язання, а також приписом п. 1 ст. 374 ГК, яке зобов'язує бенефіціара вказати при заяві свого домагання, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання. Разом з тим домагання бенефіціара є неакцессорним з точки зору другого і третього аспектів акцессорности. Згідно п. 2 ст. 376 ГК навіть у разі припинення основного вимоги у бенефіціара зберігається домагання проти гаранта. Це означає, що дане домагання не припиняється з припиненням основного вимоги і, стало бути, може існувати і за його відсутності. Таким чином, домагання бенефіціара поєднує в собі риси як акцесорних, так і неакцессорних вимог. Тому, взявши за основу кваліфікації перший аспект акцессорности, його можна назвати домаганням, яке не володіє повною акцессорности * (1307). Здійснення домагання бенефіціара. З метою здійснення свого домагання бенефіціар повинен заявити гаранту це домагання і представити йому зазначені в гарантії документи (п. 1 ст. 374 ЦК). Сторони договору банківської гарантії можуть обумовити, що гарантійна сума підлягає сплаті у визначений термін після заяви домагання. За відсутності такого застереження гарант повинен здійснити платіж протягом семи днів з моменту запитання (абз. 2 п. 2 ст. 314 ЦК). Отримавши від бенефіціара документ, що являє заявлене домагання, і прикладену до нього документацію, гарант зобов'язаний без зволікання повідомити про це принципала і передати йому копії цих документів (п. 1 ст. 375 ЦК), а також в розумний строк, тобто термін, по закінченні якого у гаранта залишиться час для сплати бенефіціару гарантійної суми до закінчення згаданих вище термінів, розглянути подані бенефіціаром документи на предмет їх відповідності умовам договору банківської гарантії (п. 2 ст. 375 ЦК). Згідно абз. 5 ст. 316 ГК грошове зобов'язання виконується в місці проживання (місці знаходження) кредитора в момент виникнення цього зобов'язання. У попередньому викладі зазначалося, що домагання бенефіціара та кореспондуючий йому обов'язок гаранта виникають в момент невиконання або неналежного виконання принципалом забезпеченого гарантією зобов'язання. Тому місцем сплати гарантійної суми слід вважати місце проживання або перебування бенефіціара в момент настання зазначеної умови права. Якщо після укладення договору банківської гарантії бенефіціар змінив своє місце проживання (місце знаходження) і повідомив про це гаранту, то сплата проводиться за новим місцем проживання чи перебування бенефіціара з віднесенням на його рахунок витрат, пов'язаних зі зміною місця виконання (абз. 5 ст. 316 ЦК). Якщо ж бенефіціар не звістив гаранта про зміну свого місця проживання (місця знаходження), то гарант може надати заборговану суму за колишньою адресою, а за відсутності в цьому місці бенефіціара або уповноваженої ним особи - внести її в депозит нотаріуса або суду (подп. 1 п . 1 ст. 327 ЦК). При порушенні обов'язки перед бенефіціаром на гаранта покладається відповідальність, яка, якщо в документі про гарантії не вказано інше, полягає в сплаті відсотків за неправомірне користування чужими коштами (ст. 395 ЦК). Сторони можуть домовитися про те, що відповідальність гаранта обмежується сумою, еквівалентною сумі, на яку видана банківська гарантія (п. 2 ст. 377 ЦК). Гарант може протиставити бенефіціару як матеріально-правові заперечення, наприклад заперечення про невідповідність поданих бенефіціаром при заяві домагання документів умовам договору банківської гарантії (п. 1 ст. 376 ЦК), заперечення про сплив позовної давності за домаганню бенефіціара (абз. 1 п. 2 ст. 199 ЦК), заперечення про наданої йому бенефіціаром відстрочення платежу, так і процесуальні заперечення, тобто посилання на те, що домагання бенефіціара не виникло (наприклад, внаслідок нікчемності договору банківської гарантії або відпадання condicio juris, що складається в несправності принципала) або хоча і виникло, але в подальшому припинилося (наприклад, із закінченням строку договору банківської гарантії - п. 1 ст . 376 ЦК). Зважаючи притаманного домаганню з банківської гарантії властивості незалежності від основного зобов'язання гаранта не прочитується заперечення про закінчення строку давності по домаганню бенефіціара до принципала. Неповна акцессорность домагання бенефіціара на сплату гарантійної суми позбавляє гаранта можливості захищатися запереченнями про припинення основного зобов'язання після вступу договору банківської гарантії в силу. Крім того, оскільки цей договір є абстрактним по відношенню до угоди про надання банківської гарантії, гарант не може висунути проти бенефіціара заперечення, що стосуються дійсності зазначеної угоди. Виконання домагання бенефіціара призводить до виникнення регресного відносини між гарантом і принципалом. Регулюючи це відношення, п. 1 ст. 379 ГК наказує: "право гаранта зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого була видана гарантія". Цю формулювання можна тлумачити в тому сенсі, що регресну домагання гаранта обгрунтовується договором про надання банківської гарантії, оскільки таке тлумачення означало б, що за відсутності відповідної умови в договорі принципал не зобов'язаний відшкодовувати гаранту виконане за гарантії, і, отже, допускало б безпідставне збагачення принципала . Тому належить визнати, що регресну домагання виникає у гаранта в силу закону. Згідно п. 2 ст. 379 ГК гарант не має права розраховувати на відшкодування сум, сплачених бенефіціару не відповідно до умов договору банківської гарантії або за порушення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром, якщо угодою гаранта з принципалом не встановлено інше. Припинення зобов'язання з банківської гарантії. Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром може бути припинено за більшістю підстав, передбачених гл. 26 ГК. Зокрема, воно припиняється шляхом його належного виконання, тобто сплати гарантом бенефіціару суми, на яку видана банківська гарантія (п. 1 ст. 408, подп. 1 п. 1 ст. 378 ЦК), збіги гаранта і бенефіціара в одній особі (ст. 413 ЦК), а також заліку зустрічної однорідної вимоги (ст. 410 ЦК). Спеціальне припис про припинення зобов'язання з банківської гарантії міститься в подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК, який свідчить, що це зобов'язання припиняється із закінченням строку, на який була видана гарантія. За своєю правовою природою цей строк є пресекательним терміном. Підпункт 3 п. 1 ст. 378 ГК вказує на таку підставу припинення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром, як "відмова бенефіціара від своїх прав по гарантії і повернення її гаранту", а в подп. 4 того ж пункту говориться, що це зобов'язання припиняється в результаті "відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань" * (1308). Не підлягає ніякому сумніву, що в подп. 4 мова йде про прощення боргу з банківської гарантії * (1309), яке, як і будь-яке інше прощення боргу, являє собою договір і, стало бути, передбачає вираження узгодженої волі бенефіціара та гаранта * (1310). Що стосується який протиставляється цим підпунктом попереднього підпункту, то за логікою законодавця він повинен закріплювати інша підстава припинення зобов'язання з банківської гарантії, ніж прощення боргу. Неважко, однак, бачити, що в передбаченому подп. 4 випадку відмова бенефіціара здійснюється за допомогою прямого волевиявлення у письмовій формі, а в другому випадку той же відмова реалізується через конклюдентное дію. Тому можна стверджувати, що в подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК, так само як і в подп. 4 цієї статті, ми маємо справу з прощенням боргу. При такому стані речей стає незрозуміло, чому законодавець присвятив відмови бенефіціара, здійснюваного за допомогою конклюдентних дій, окремий підпункт п. 1 ст. 378. Подібний підхід може викликати неправильне уявлення, ніби подп. 3 п. 1 ст. 378 містить що не співпадає з прощенням боргу підставу припинення зобов'язання з банківської гарантії. Для усунення зазначених недоліків ст. 378 ув'язнені в ній подп. 3 і 4 було б бажано об'єднати в один підпункт, виклавши його в такій редакції: "... внаслідок відмови бенефіціара від свого домагання по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язання або за допомогою повернення банківської гарантії гаранту". Гарант, який виконав зобов'язання з банківської гарантії, повинен негайно повідомити про це принципала (п. 2 ст. 378 ЦК). Приписи про банківську гарантію не визначають наслідки невиконання гарантом обов'язки до повідомлення. Однак якщо внаслідок порушення цього обов'язку у принципала виникли збитки, то він має право вимагати від гаранта їх відшкодування (п. 1 ст. 15 ЦК). |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 6. Банківська гарантія" |
||
|
||