Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Е. А. Васильєв. Цивільне та торгове право капіталістичних держав, 1993 - перейти до змісту підручника

§ 4. Джерела цивільного права Англіі2 ??


1. Система джерел 1ражданскою права Англії і тих країн, які сприйняли англійську сісгему, в силу особливостей історичного розвитку складалася інакше, ніж у країнах континентальної Європи, І в даний час англійська правова система відрізняється великою своєрідністю. 3io своєрідність настільки велике, що дозволило одному з найбільш видних англійських юристів, Едуарду Дженксу, заявити, що, по суті, сучасний світ знав завжди тільки дві самостійні системи права: римське право і англійське.
Англійська правова система отримала дуже широке поширення на всій земній кулі. Сталося це головним чином тому, що Великобританії належало величезна кількість колоній і домініонів, де насаджувалося і сприймалося англійське право. Поступово Англія втратила майже всіх своїх володінь, але англійське право залишилося в основі їх правових систем.
Цивільне право Англії охвативаег право, що застосовується в Англії і Уельсі. У Шотландії ж діє своє, особливе право, яке має багато спільного з англійським правом, проте містить у своїй основі зовсім інші принципи, зокрема римскою права.
45
В даний час англійське право діє у великому числі країн, які коли-небудь були англійськими колоніями або домініонами.
У чому ж конкретно полягає своєрідність англійського права стосовно джерел цивільного права?
В Англії до теперішнього часу громадянське право не тільки не кодифіковано, але взагалі так зване «писане», «статутное» право, закони та підзаконні акти часто відходять на другий план у порівнянні з прецедентним правом, ( case law), тобто з нормами права, які склалися історично в практиці англійських судів. Основний зміст і значення прецедентного права полягають у тому, що рішення, винесене по якомусь справі, є обов'язковим при вирішенні аналогічної справи судом нижчої інстанції. Крім того, апеляційний суд, за деякими винятками, пов'язаний власними рішеннями, а до 1966 року власними рішеннями була пов'язана і палата лордів. При цьому обов'язково враховувати не всі рішення, а лише ту його частину, де сфррмуліровани принципові правові положення, на яких заснована саме рішення (ratio decidenti).
Та обставина, що основні норми англійського права формувалися в процесі здійснення правосуддя, послужило причиною того, що в англійському праві не існує чіткого розмежування між матеріальним і процесуальним правом.
Основна причина такого своєрідності джерел англійського права пояснюється конкретними історичними умовами розвитку Англії та особливостями англійської буржуазної революції, яка була компромісом між буржуазією і великими феодалами-землевласниками.
У праві цей компроміс виявився в тому, що буржуазія зберегла архаїчну форму старого, феодального права, але при цьому система прецедентів і свобода суддівського правотворчості дали можливість наповнити цю стару форму новим змістом. Ф. Енгельс з цього приводу вказував, що роль громадянського права «по суті зводиться до того, що воно санкціонує існуючі, за даних обставин нормальні, економічні відносини між окремими особами. Але форма, в якій дається ця санкція, може бути дуже різна. Можна, наприклад, як це сталося в Англії відповідно з усім ходом її національного розвитку, зберігати значну частину норм старого феодального права, вкладаючи в них буржуазне зміст, і навіть прямо підсовувати буржуазний сенс під феодальне найменування »3.
Прецедентне право складається з двох частин: так званого загального права (common law) і права справедливості (law of equity). Обидві ці частини склалися історично. Найбільш старої
3 Енгельс Ф. Людвіг Фейєрбах і кінець класичної німецької філософії / / Маркс К., Енгельс Ф. Соч. - Т. 21. - С. 311.
46
частиною є загальне право. Виникнення його відносять до епохи Вільгельма Завойовника, а як система воно склалося в XIII-XIV століттях в практиці англійських судів того часу.
Правосуддя в Англії в цю епоху вершилася в основному місцевими судами, які при вирішенні конкретних спорів керувалися місцевими звичаями.
Загальне право Англії - єдине для всієї країни - було створене королівськими судами, які починаючи з XIII століття засідали у Вестмінстері. Компетенція цих судів була досить обмежена й охоплювала головним чином питання публічного права. Приватні особи не мали права звертатися в королівські суди за дозволом виникали між ними суперечок. Такі спори були під-судним місцевим судам. Право звернутися з позовом до королівський суд розглядалося як привілей, яку треба було щоразу просити у короля. Король, а практично канцлер, видавав особливе припис або наказ (writ), отримавши який приватна особа могла звернутися в королівський суд. Спочатку такого роду накази видавалися у виняткових випадках, але поступово створювався як би перелік умов, за наявності яких особа могла розраховувати на отримання наказу. Тим самим визначився і список таких наказів, який надалі поступово розширювався, а отже, розширювалася і компетенція королівських судів.
У практиці королівських судів поступово, від рішення до рішення, і створювалися норми загального права, які, на противагу місцевим звичаям, діяли на території всієї країни. Для додання стабільності приписами новоствореної системи загального права судова практика ввела правило обов'язковості судового прецеденту.
Процес розширення компетенції судів загального права тривав аж до кінця XIII століття, а саме до прийняття другого Вестмінстерського статуту, згідно з яким нові судові накази більше не могли видаватися. Королівські суди відтепер стали приймати до розгляду від приватних осіб тільки ті суперечки, які підходили під один з існуючих судових наказів.
Оскільки до цього часу місцеві суди практично повністю втратили своє значення, склалася ситуація, при якій порушений інтерес особи не міг бути захищений, якщо не можна було знайти відповідний судовий наказ. Ця обмеженість компі ^ тенции судів загального права, неповнота правових засобів захисту, а також крайній формалізм привели в кінцевому рахунку до створення другої гілки прецедентного права - права справедливості.
У тих випадках, коли особа не могла звернутися в суди загального права або коли воно вважало, що справа в такому суді було вирішено несправедливо, воно зверталося з проханням до короля про його особистому втручанні. Спочатку король сам розглядав такі прохання, але так як число їх безперервно росло, він став передавати їх
47
лорду-канцлеру. Поступово були сформульовані три підстави, за наявності яких можна було звернутися з проханням до короля: по-перше, якщо загальне право не давало ніяких можливостей для задоволення відповідного домагання, по-друге, якщо всі засоби, якими мало загальне право, виявлялися недостатніми (наприклад , згідно принципам загального права, у разі невиконання договору потерпілий міг претендувати тільки на відшкодування збитків, але не на виконання в натурі);
по-третє, якщо при вирішенні справи суддя не був неупереджений. Лорд-канцлер при розгляді петиції не був пов'язаний якими-небудь правовими нормами; його цікавило тільки істота справи, яку він вирішував, керуючись лише власним розсудом і власними поняттями про справедливість.
В кінці XV століття був створений суд лорда-канцлера, де розгляд став будуватися на правовій основі. Рішення суду придбали таку ж силу, що і рішення загальних судів. Поступово в суді лорда-канцлера створилася своя система судових прецедентів. Звичайно, і раніше в судовій практиці лорда-канцлера однакові справи вирішувалися одноманітно, але формально канцлер не був пов'язаний ні своїми попередніми рішеннями, ні рішеннями своїх попередників.
Поступово сфера впливу суду лорда-канцлера розширювалася, і разом з тим почалася боротьба між ним і судами загального права. У XVII столітті ця боротьба завершилася повною перемогою суду лорда-канцлера. Саме з тих пір і став діяти принцип, який приблизно 250 років по тому був наступним чином сформульований у законі про судоустрій 1873: «У разі розбіжності між судами загального права і судом канцлера слід віддавати перевагу приписам права справедливості».
До цього часу право справедливості поряд із загальним правом стало повноцінної складовою частиною англійського права. При цьому потрібно мати на увазі наступне: до того часу, коли суд лорда-канцлера почав розвивати свою діяльність, загальне право вже являло собою цілком сформовану систему.
Право справедливості було як би серією доповнень до загального права. У процесі створення таких доповнень в судах справедливості були вироблені деякі нові принципи та інститути громадянського права, не відомі загальному праву. Найбільше значення норми права справедливості мають для права власності та для договірного права. Саме в судах лорда-канцлера був створений один з центральних інститутів англійського цивільного права - «довірча власність» (trust).
Стосовно до договорів слід згадати про інститут примусу до виконання договірного зобов'язання в натурі (specific performance).
У 1873-1875 роках в Англії була проведена судова реформа, на підставі якої суди загального права і права справедливості були злиті в єдину судову систему. Відтепер всі суди в
48
своїй діяльності повинні були керуватися прецедентами як загального права, так і права справедливості.
Зникла подвійність юрисдикції, неможливим стало положення, при якому могли бути пред'явлені два позови для здійснення одного домагання.
Але, незважаючи на це, поділ прецедентного права на дві галузі не втратило свого значення до теперішнього часу. Названа реформа привела тільки до злиття судів, але не до злиття матеріального права.
Так як велика кількість прецедентів виникло до цієї реформи, до теперішнього часу доводиться рахуватися з існуючим розходженням. Як і раніше, домагання, засновані на нормах права справедливості, підпорядковуються принципам цього права і можуть бути охраняєми тільки за допомогою засобів law of equity. Якщо ж домагання грунтуються на common law, то можна використовувати як кошти загального права, так і засоби права справедливості.
Слід зазначити, що, хоча закони 1873-1875 років не привели до об'єднання матеріального права, поступово відбувався процес внутрішнього злиття принципів law of equity і common law. Велика роль тут належить англійському законодавству.
2. З точки зору англійської доктрини про судовий прецедент суддя, виносячи рішення, не чинить право, не створює нових правових норм, а повинен лише відшукати ту чи іншу норму, сформулювати і застосувати її при вирішенні конкретної справи. Може статися, що якась норма чому-довгий час не застосовувалася і практично не діяла. Однак це зовсім не означає, що вона тим самим скасована і не пов'язує суддю. Судді пов'язані усіма положеннями, сформульованими небудь з даного приводу, незалежно від того, коли це сталося і як часто вони застосовувалися, до тих пір, поки те чи інше положення не буде прямо скасовано відповідним актом парламенту. У результаті створюється ситуація, при якій суди змушені керуватися нормами, створеними століття тому.
На підставі цього робляться висновки про нібито існуючу традиційності, стабільності та непорушності англійського права, а також стверджується, ніби саме англійська правова система, як ніяка інша, виключає свавілля.
До чого ж така система призводить насправді? За визнанням самих англійських юристів, через системи судових прецедентів англійський суддя стає рабом минулого і деспотом майбутнього - суддею, пов'язаним рішеннями своїх попередників і зв'язує, в свою чергу, прийдешні покоління.
В даний час в галузі цивільного права збереглося дуже багато прецедентів, які абсолютно не відповідають сучасним умовам. Але суди в ім'я традиційності продовжують застосовувати їх, особливо в частині, що відноситься до права власності. Фактично тут зберігається лише зовнішня форма,
49
ніяк не визначальна істоти регульованих відносин. «... Англійське право, - писав Ф. Енгельс, - продовжує висловлювати економічні відносини капіталістичного суспільства на варварськи-феодальному говіркою, яке стільки ж відповідає виражається їм предмету, скільки англійська орфографія англійській вимові - vous ecrivez Londres et vous prononcez Constantinople *, по словами одного француза ... »4.
Але так ретельно оберігаються традиційність, консерватизм і відсталість англійського права зовсім не забезпечують дійсної стійкості права і ні в якій мірі не є гарантією від свавілля. Саме система судових прецедентів створює надзвичайно широкий простір для суддівського розсуду. І в даний час склалося положення, при якому судді резервують за собою право відхилятися від колишніх рішень, якщо відчувають, що не можуть погодитися з раніше зробленими висновками.
Для цього в розпорядженні судді є абсолютно необмежені можливості у вигляді різних застережень, фікцій, припущень і т. п. Наприклад, для того щоб не слідувати вже наявного судовим рішенням, суддя посилається на те, що нібито є істотні відмінності у фактичних обставинах попереднього і нинішнього рішенні. При цьому дуже часто такі відмінності виводяться штучним шляхом.
  Іноді суд, відмовляючись застосувати якусь правову положення, сформульоване в раніше винесеному рішенні, може послатися на те, що воно було прийнято per incuriam, тобто по недбалості, без належної уваги. Наприклад, суд не взяв до уваги якусь норму закону або прецедент, що має відношення до даної справи.
  У 1966 році палата лордів ухвалила рішення, згідно з яким вона відтепер має право скасовувати і змінювати власні рішення, коли визнає це необхідним. Таким чином, правило, за яким палата лордів строго пов'язана своїми більш ранніми рішеннями, перестало застосовуватися.
  Якщо мова йде про будь-рішенні, винесеному, наприклад, апеляційним судом, то його можна відкинути на тій підставі, що воно нібито не відповідає духу рішень, що виносяться палатою лордів.
  Таким чином, англійські судді мають дуже великі можливості для зміни правового регулювання конкретних відносин. У той же час завдяки системі судових прецедентів в необхідних випадках їм легше зберегти ті чи інші привілеї, легше триматися за старі традиції. Тому поряд з тим, що англійські судді творять право, видозмінюють його, англійська правова система залишається дуже консервативною. «Мертва рука
  * Пишеться Лондон, а вимовляється Константинополь. - Ред.
  Енгельс Ф. Введення до англійського видання «Розвитку соціалізму від утопії до науки» / / Маркс К., Енгельс Ф. Соч. - Т. 22. - С. 312.
  50
  минулого лежить тяжким вантажем на англійському праві », - писав англійський юрист Гудхарт.
  Так традиційність обертається відсталістю, а горезвісна гнучкість - свавіллям.
  3. З ускладненням економічних відносин, розвитком ділового обороту з'являлася все велика потреба в систематизації і спрощення англійського права. У зв'язку з цим багато інститути громадянського права отримали законодавче закріплення. Так складалося статутне право (statute law), яке об'єднує закони та підзаконні акти, серед яких, що належать до сфери цивільного і торгового права, найбільш значними є закони про продаж товарів (Sale of Goods Act) 1893 і 1980 років, про векселі (Bill of Exchange Act) 1882 року, про власність (Law of Property Act) 1925 року, про компанії (Companies Act) 1985 року. Майже всі інститути торгового права врегульовані в законодавчому порядку. Ряд нових нормативних актів був прийнятий у зв'язку з вступом Англії в Спільний ринок, що зажадало внесення вельми істотних змін в багато раніше діяли норми англійського права. Ці зміни торкнулися статутного і прецедентного права.
  З моменту вступу Англії в Європейське економічне співтовариство (1 січня 1973 р.) до числа джерел цивільного та торгового права Великобританії належить і право Співтовариства. На підставі закону про ЄЕС 1972 у внутрішнє право Великобританії були інкорпоровані приписи відповідних міжнародних договорів та тих актів, що видаються органами Співтовариства, які є так званими нормами прямої дії, або безпосередньо діючим правом всередині держав-членов5.
  Згідно п. 1 ст. 2 названого закону, всім розпорядженням такого роду (регламентам і директивам) без прийняття будь-якого додаткового нормативного акта надається правова сила всередині країни і вони визнаються і підлягають примусовому виконанню.
  Говорячи про англійському законодавстві, необхідно згадати про особливості англійської законодавчої техніки. В англійських законах, як правило, не формулюються небудь загальні принципи, там немає приписів загального характеру і т. п. Закони розглядають і описують зазвичай велике число різних ситуацій, вникають у безліч деталей, вони казуистичность, переповнені численними винятками, винятками з винятків , разграничениями і кваліфікаціями.
  4. В ієрархії джерел права закони (акти парламенту) формально стоять попереду прецедентного права. Це означає, що
  5 На противагу Франції та ФРН, де міжнародний договір стає частиною внутрішнього права в силу однієї лише ратифікації, в Англії крім ратифікації необхідно видання спеціального закону.
  51
  будь прецедент може бути скасований актом парламенту, в той же час суд, навіть вищої інстанції, включаючи палату лордів, не в змозі змінити букву закону. Але проте прецедентнос право у сфері цивільно-правових відносин ще сохраняв домінуюче становище, незважаючи на все зростаючу роль закону. Це проявляється в різних аспектах. Незважаючи на збільшення кількості законодавчих актів, багато основні і нети i у-ти англійського права, такі як договір (за винятком норм, що відносяться до окремих видів договору), зобов'язання з заподіяння шкоди, залишаються повністю у сфері прецедентного права.
  Законодавчі акти, що відносяться до сфери цивільного права, в значній частині лише узагальнюють те, що було вироблено попередньої судової практикою, тобто в кінцевому рахунку знову-таки базуються на прецеденті.
  Говорячи про співвідношення закону і прецеденту, не можна забувати і про ту роль, яку в Англії грає судове тлумачення законів. Застосовуючи відповідне положення закону, англійський юрист пов'язаний не тільки самим текстом закону, але й тим тлумаченням, яке було дано цим законом в попередніх рішеннях. Суд може, підкресливши другорядні особливості даного конкретного справи, визнати, що це справа зважаючи на його особливостей не регулюється законом, і вирішити його на основі принципів, встановлених прецедентним правом.
  У результаті кожен закон обростає судовими тлумаченнями і поступово перетворюється на різновид загального права.
  Широкими можливостями для розсуду своєму розпорядженні англійський суд при застосуванні актів парламенту, тобто законів у власному розумінні слова. Що стосується підзаконних актів, або так званого делегованого законодавства, то тут суд офіційно має право скасувати будь-який акт виконавчої влади, визнавши його актом ultra vires, тобто вирішити, що орган, який його видав, перевищив свої повноваження. У такому випадку рішення перестає застосовуватися. Що ж стосується розпорядження месчних влади, то суди можуть навіть не звертатися до доктрини ultra vires, а прямо скасувати конкретне розпорядження як недоцільне,
  5. Звичай. Значення звичаю (custom) як норми права в Англії має ряд специфічних особливостей. У цьому сенсі слід говорити лише про місцеві звичаї, тобто нормах права, застосовуваних тільки в певній місцевості. Це пояснюється тим, що звичаї загальні, застосовувані на території всієї країни, у зв'язку з історичними особливостями англійського права розглядаються не як звичаї у власному розумінні, а як норми загального права або права справедливості. Для того щоб місцевий звичай міг бути застосований судом в якості правової норми, він повинен і існувати, і діяти безперервно з незапам'ятних часів, його зміст має бути визначеним і розумним. Значення таких звичаїв у сучасних умовах досить невелика. Набагато більш істотну роль грає так званий торговий звичай
  52
  (Trade custom). Однак під цим терміном розуміється не звичай як джерело права, а скоріше торгові звичаю, які кваліфікуються і застосовуються лише як припускаються умови договору. Йдеться про загальновідомі правила поведінки в певній сфері ділового життя, які розглядаються судом в якості складової частини укладеного контракту, якщо тільки таке правило не було виключено в прямій або неявної формі.
  Завдяки тому що норми англійського права формуються в процесі судової діяльності, багато торгових звичаю, стаючи частиною судового рішення (прецеденту), перетворилися поступово в норми прецедентного права.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 4. Джерела цивільного права Англіі2"
  1.  § 3. Джерела муніципального права.
      джерелом права. Проте в даний час постанови і ухвали Конституційного Суду Російської Федерації відіграють важливу роль у правовому регулюванні місцевого самоврядування в Росії. З їх допомогою вирішуються правові колізії в сфері місцевого самоврядування, викликані прийняттям нормативних правових актів, що суперечать Конституції Російської Федерації. 3. Конституції (статути), закони
  2.  § 3. Окремі джерела муніципального права
      джерела. Положення Конституції РФ, Європейської хартії місцевого самоврядування отримали розвиток у Федеральному законі про загальні принципи організації місцевого самоврядування 2003 р., вступає в силу, за винятком його окремих положень, з 1 січня 2006 р. Він покликаний замінити однойменний Закон від 28 серпня 1995 , носить комплексний характер і відіграє роль своєрідних основ законодавства
  3.  § 3. Напрями сучасних досліджень у вітчизняній науці муніципального права
      джерел муніципального права проведена С.А. Авакьяном. Дослідження майже всіх названих нами вище авторів представлені в його фундаментальної бібліографії. --- Див: Авакьян С.А. Бібліографія за конституційним і муніципальному праву Росії. М.,
  4.  § 4. Реформи місцевої влади кінця ХХ - початку XXI ст.
      джерел муніципальної самостійності в рамках податкового, бюджетного законодавства. Що взяти за основу: власні муніципальні податки, міжбюджетне регулювання або те й інше в певній пропорції? По-друге, чітке розмежування в рамках цивільного, адміністративного, земельного законодавства об'єктів публічної власності різного рівня. Це один з головних напрямків
  5.  § 2. Місцеве самоврядування як основа конституційного ладу
      джерелом якого виступає багатонаціональний народ (ст. ст. 3, 4). --- Див: Конституційне право Росії. Підручник / Відп. ред. А.Н. Кокоть і М.І. Кукушкін. М., 2003. С. 115. Місцеве самоврядування як принцип і колективне право місцевих громад жителів, що виростає з індивідуальних, групових прав, і навпаки, породжує їх, насамперед, є
  6.  § 3. Децентралізація та місцеве самоврядування
      джерела. Зазначене показує обмеженість правових гарантій місцевого самоврядування - останні важливі, але не всесильні. 7. Судовий захист місцевого самоврядування. Законодавчо встановлено, що громадяни, які проживають на території муніципального освіти, органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право пред'являти до суду позови про визнання недійсними що порушують права
  7.  § 5. Форми участі населення у здійсненні місцевого самоврядування
      джерелом інформації про проблеми, запитах жителів. Громадські об'єднання - не просто одна з форм заяви потреб, інтересів громадян, а й засіб, що виявляє ступінь значущості, важливості подібних запитів. Іншими словами, вони дозволяють не тільки фіксувати будь-яке явище, але і визначати його якісний бік, інтенсивність. Діяльність громадських об'єднань дозволяє
  8.  § 1. Муніципальні вибори, виборче право і виборча система
      джерел. Відправне значення має, звичайно, Конституція РФ (ст. ст. 3, 32, 130, 133 та ін.) Виборче законодавство має відповідати також міжнародно-правовим стандартам. Міжнародні стандарти виборів містять, наприклад, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (ст. ст. 5, 25), Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (ст. ст. 3, 17),
  9.  § 4. Висування кандидатів і їх реєстрація
      джерела доходів кандидата і про належне йому майно (кожному кандидату зі списку кандидатів) на праві власності (в тому числі спільної власності), про вклади в банках, цінних паперах. Відомості про розмір і про джерела доходів представляються у вигляді копії податкової декларації за рік, що передує року призначення виборів (з відміткою податкових органів). Якщо відповідно до
  10.  § 1. Поняття комерційного права
      джерело підприємницької діяльності. Громадяни та юридичні особи самостійно, тобто своєю владою і в своєму інтересі здійснюють підприємницьку діяльність. Якщо діяльність особи не є самостійною, то вона не належить до підприємницької. Зокрема, діяльність закладу не може бути віднесена до підприємницької. Установи, крім своєї основної