Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Е. А. Васильєв. Цивільне та торгове право капіталістичних держав, 1993 - перейти до змісту підручника

§ 1. Загальна характеристика джерел цивільного та торгового права капіталістичних держав


1. Джерелами цивільного права капіталістичних держав є закони, адміністративні акти нормативного характеру, судова практика і звичай. Часто в юридичній літературі судова практика розглядається як різновид звичаю і позначається терміном «судовий звичай». Співвідношення між цими джерелами неоднаково для різних країн.
У країнах континентальної Європи, а також в тих державах, які запозичили їх систему права, на першому місці стоїть закон; цивільне право цих країн кодифіковано. І хоча в
більшості країн цивільні кодекси видані в минулому столітті або на початку нинішнього, вони до цих пір є основою громадянського права названих держав. Адміністративний акт офіційно грає підлеглу роль, а судова практика взагалі не вважається джерелом права. Передбачається, що суди, виносячи рішення, не створюють загальних норм, не займаються правотворчест-вом, не підміняють собою законодавця, а рішення по конкретній справі обов'язково тільки для даної справи.
Інше становище склалося в країнах, що застосовують систему англосаксонського права. Хоча і там в принципі закон стоїть над іншими джерелами права, однак судова практика також є джерелом права і часто в регулюванні цивільних правовідносин до теперішнього часу грає велику роль в порівнянні з джерелами так званого писаного права - законами та підзаконними актами.
В Англії та США, а також в інших країнах, що сприйняли їх правову систему, діє принцип судового прецеденту; це означає, що рішення, винесене по якомусь справі, обов'язково для всіх судів рівної і нижчої інстанції при розгляді ними аналогічних справ. У результаті створюється положення, при якому формально діючий закон фактично не має сили.
2. Говорячи про співвідношення різних джерел цивільного права, треба мати на увазі, що відмінності між ними носять не тільки територіальний характер; їх співвідношення змінюється також у процесі історичного розвитку. З кінця XIX століття почався процес ослаблення ролі закону. Однак це зовсім не означає, що в даний час держава в якійсь мірі відмовляється від законодавчої діяльності, що законів стало видаватися менше. Законів і раніше дуже багато і навіть, можливо, більше, ніж у минулому столітті. Послаблення ролі закону полягає в тому, що відбувається відмова від принципу верховенства закону, сформульованого правовою наукою в XIX столітті, хоча закон видається тільки вищими органами державної влади і як і раніше ніяким іншим органом не може бути змінений або скасований.
Відмова від цього принципу проявляється насамперед у тому, що в області цивільного права велику роль починають грати адміністративні акти. Це безпосередньо пов'язано з іншою тенденцією більш загального характеру, а саме з усе більшим втручанням держави в господарське життя країни. Особлива роль належить тут так званому делегованого законодавства, тобто нормативним актам, видаваним урядом в силу наданих йому особливих повноважень.
Будь-які адміністративні акти в принципі повинні грунтуватися на законі і підкорятися йому. Але фактично вони часто скасовують або змінюють закони. Причому такі зміни нерідко навіть не виносяться в парламент для подальшого затвердження. Зокрема, у Франції Конституція 1958 значно посилила роль делегованого законодавства, прирівнявши його за силою до закону.
29
Крім того, адміністративні приписи, що видаються державою у сфері регулювання економіки, містять, як правило, норми, обов'язкові для виконання. У результаті в цивільному праві відбувається витіснення діяли раніше диспозитивних норм, які вважалися традиційними нормами приватного права, імперативними, тобто примусовими, нормами.
3. Більш важлива роль відводиться тепер і судовій практиці. Формально, як і колись, у країнах континентальної Європи діє принцип: рішення обов'язково тільки для того справи, по якій воно винесене. Однак фактично суди нижчої інстанції змушені керуватися рішеннями вищестоящих судів в аналогічних справах. В іншому разі рішення судів нижчої інстанції можуть бути скасовані. Вже в XX столітті роль судової практики зростає настільки, що суди починають займатися подоланням нормотворчеством. Вони не тільки тлумачать і застосовують норми права, а й самі створюють нові. Така нормотворча роль суду закріплена навіть у деяких законодавчих актах. Так, особливу популярність придбала ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу 1907. У ній прямо визнається наявність прогалин у законі і надається судді право замість законодавця заповнювати ці прогалини.
В інших кодексах цього ж періоду, наприклад в Німецькому цивільному укладенні (ГГУ), суддям не надаються такі великі повноваження і правотворча роль суду прямо не фіксується. Але положення цього закону сформульовані так, що надають широкий простір суддівського розсуду і сваволі. Закон оперує такими невизначеними критеріями, застосування яких практично не пов'язує суди.
Посилення ролі судової практики в XX столітті пояснюється насамперед зрослої нестійкістю, стрибкоподібно розвитку економіки і дуже швидко мінливих умов, коли для регулювання господарства необхідний більш чуйний порівняно із законом інструмент, який би вловлював і негайно реагував на найменші коливання кон'юнктури ринкової системи господарства. Крім того, дещо інший характер в цей період придбали і виробничі конфлікти, які часто носять затяжний характер, і одна з функцій суду - згладжування цих конфліктів - успішно може бути виконана лише за умови, якщо судді не будуть пов'язані законом.
4. Одним з джерел цивільного та торгового права в усіх країнах є звичай. Відсутня єдина для всіх країн визначення звичаю як правової норми. Більш того, в доктрині однієї і тієї ж країни можуть існувати різні визначення звичаю. В якості основних ознак, якими, як правило, характеризується звичай, зазначаються такі: тривалість існування, постійність дотримання, визначеність, непротиворечие публічному порядку.
В даний час звичай таки грає другорядну роль
30
по сравенію з іншими джерелами права, такими як закон, підзаконні акти або навіть судова практика, особливо в Англії та США. Що стосується місця звичаю в ієрархії правових норм, то у всіх досліджуваних країнах звичай розуміється насамперед як норма, яка доповнює закон у тих випадках, коли відповідний припис в законі взагалі відсутній або воно недостатньо повно.
У таких країнах, як Франція і ФРН, не виключається застосування звичаю і проти закону. Застосування норм звичаєвого права в Англії та США має свої особливості, тому що мова йде не тільки про співвідношення звичаю і закону, а й про співвідношення звичаю і норм прецедентного права: норми звичаєвого права в результаті застосування їх судами перетворюються на норми прецедентного права і стають складовою частиною загального права.
Крім звичаїв, мають нормативний характер і застосовуються так само, як і будь-яка інша норма права, в доктрині та практиці виділяються ще так звані звичаю, що грають особливо велику роль при регулюванні відносин сторін по торговій угоді. Подібно звичаям, звичаю - це правила поведінки, що склалися у певній галузі торгівлі на основі постійного й однакового їх застосування. Однак, на відміну від звичаїв, вони не є джерелом права і застосовуються тільки за умови, що ці правила відомі сторонам і знайшли відображення в угоді у вигляді прямого відсилання або подразумеваемого умови.
Такого роду звичаю поширені в сфері міжнародної торгівлі, багато з них, найбільш уживані в тій чи іншій галузі торгівлі, знайшли відображення в ряді документів різних міжнародних організацій, наприклад у збірці міжнародних торгових термінів «Інкотермс» 1953 , 1980 і 1990 років, в уніфікованого правилах для документарних акредитивів 1974 року народження, розроблених Міжнародною торговельною палатою (МТП), в підготовлених Асоціацією міжнародного права Варшавсько-Оксфордських правилах угод СІФ та ін
У цьому зв'язку можна згадати численні проформи контрактів і різні загальні умови, розроблені Європейською економічною комісією ООН.
У праві кожної країни існує свій специфічний підхід як до визначення звичаю як норми права, так і до питання про кордон між звичаєм і традицією. Слід, однак, мати на увазі, що відмежування правових звичаїв від звичаїв не завжди легко, тим більше що звичаю в ході їх застосування часто переростають в звичаї.
У сучасному діловому обороті велике значення мають так звані формуляри. Це типові договори, які заздалегідь виробляються організаціями і пропонуються контрагенту для підписання. Контрагент не має можливості ні змінювати, ні навіть обговорювати пропоновані умови. Крім того, відносини, що регулюються такими формулярами, вже як би виключаються зі сфери дії загальних цивільних або торгових законів. А оскільки
31
формуляри отримали дуже широке поширення, підчас охоплюючи цілі галузі, то говорять про особливе «формулярном праві». І хоча формально вони не є джерелами права, але по суті у відносинах, в яких беруть участь організації, формуляри замінюють норми чинного законодавства.
5. Останнє, про що слід сказати, розбираючи в цілому питання про джерела цивільного права буржуазних держав, - це про тенденції до зближення і навіть уніфікації норм цивільного і в першу чергу торгового права не тільки в межах однієї країни, а й у міжнародному масштабі. Особливо сильна потреба в такій уніфікації виникає в період, коли створюються міжнародні монополії (транснаціональні корпорації), незмірно зростають обсяг і значення міжнародних економічних зв'язків, відбувається процес економічної і політичної інтеграції, утворюються міжнародні союзи. Уніфікація може здійснюватися в межах якого-небудь регіону. Наприклад, Скандинавські країни (Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія) починаючи з кінця минулого століття прийняли ряд уніфікованих законів з багатьох питань торгового права. Регіональний характер носять в даний час і уніфікаціонним заходи, що проводяться в країнах ЄЕС.
Але уніфікація може охоплювати країни, що виходять далеко за межі якогось одного регіону. Найбільш яскравим прикладом є Женевські вексельні та чекові конвенції 1930 року.
Прагнення досягти однакового регулювання певних відносин набуває різні форми. Найбільш поширеним способом уніфікації є укладення міжнародної конвенції. Досягнута в результаті уніфікація заснована на міжнародному зобов'язанні держав - учасниць такої конвенції. Тут можлива ситуація, при якій нормами конвенції будуть регулюватися тільки відносини, пов'язані з міжнародним оборотом. Такий характер, зокрема, мають багато конвенції в галузі транспорту. В принципі на таку ж дію розраховані Гаазька конвенції про єдиний Закон про міжнародну продажу товарів та про єдиний Закон про вчинення договорів про міжнародну продажу товарів 1964 року. Із західноєвропейських держав ці конвенції були ратифіковані Бельгією, Великобританією, Італією, Нідерландами, ФРН.
У 1974 році на дипломатичній конференції ООН була прийнята Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів. У 1980 році у Відні була підписана Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, яка вступила в чинності 10 січня 1988 р. і повинна замінити обидві Гаазькі конвенції 1964 року.
Ще далі уніфікація йде в тих випадках, коли кілька держав домовляються про повну зміну свого внутрішнього права в певній галузі. Таке значення мають згадуватися-
32
шиеся Женевські вексельні та чекові конвенції 1930 року, норми яких застосовуються і до відносин всередині країни.
Уніфікація правових норм може здійснюватися і без укладення міжнародного договору. Можливий шлях, при якому спільними зусиллями декількох держав (або за допомогою міжнародної організації) створюється проект типового закону, який зацікавлені держави можуть ввести у себе в країні. По цьому шляху йде, наприклад, Всесвітня організація інтелектуальної власності (ВОІВ), створюючи типові закони в сфері охорони промислової власності для країн. По цьому шляху йдуть і Скандинавські країни: там були прийняті однакові закони про договір купівлі-продажу, про торговий реєстр, про торгові агентах та ін
Проведення подібної уніфікації володіє тим істотним недоліком, що кожна з держав , приймаючи такий типовий закон, може вносити до нього будь-які зміни або взагалі обмежитися лише прийняттям якоїсь частини приписів.
Однакове регулювання певних відносин може відбутися і без навмисного попереднього створення однакових норм, а як би стихійно, коли подібні економічні, політичні умови і потреби, що складаються в різних країнах, викликають необхідність однакового правового регулювання. Але в таких випадках в літературі вживається термін не «уніфікація», а «зближення», або «гармонізація», правових норм.
  Представляється особливо істотним певне зближення ряду правових норм і принципів між правом країн континентальної Європи та країнами загального права. Ця тенденція, зокрема, досить чітко простежується при аналізі ряду приписів останніх десятиліть в області договірного права США. З іншого боку, під впливом права США формуються в даний час багато інститутів цивільного права Японії.
  Зближення правових систем відбувається не тільки шляхом зміни змісту правових приписів. Зближення йде і по лінії зміни методів регулювання: якщо в країнах континентальної Європи все більшу роль набуває судова практика, то в країнах з прецедентною системою права зростає роль закону.
  Нарешті, зближення може відбуватися і без зміни самих правових приписів, коли шляхом використання розрізняються правових принципів і норм, властивих різним країнам, тлумачать і застосовують їх таким чином, що, відштовхуючись від різних позицій, приходять до однакового результату.
  Отже, можна стверджувати, що способи і форми усунення суперечностей і відмінностей у цивільно-правовому регулюванні вельми різноманітні. Але, як би далеко не заходила уніфікація (навіть якщо кілька країн беруть участь у конвенції, що вводить однакове правове регулювання в певній галузі), все ж справді однакове правове регулювання виявляється
  33
  недосяжним, оскільки в кінцевому рахунку багато чого залежить від практики тлумачення та застосування уніфікованих норм судами кожної країни. Як показує досвід, однаковість на цій стадії на сьогоднішній день ще не досягнуто.
  Резолюція 2205 (XXI) Генеральної Асамблеї ООН поставила перед Комісією з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) завдання «знайти шляхи і засоби, що забезпечують однаковість тлумачення міжнародних конвенцій і однаковість законів у галузі права міжнародної торгівлі».
  Деякі конвенції наказують при тлумаченні їх положень враховувати міжнародний характер норм, що містяться в конвенції, і необхідність сприяти досягненню однаковості в їх застосуванні (наприклад, ст. 71 Віденської конвенції про купівлю-продаж, ст. 1 Конвенції про позовну давність 1974 р., ст. 3 Конвенції про морське перевезення вантажів 1978 р.). Однак поки ще рано говорити про практичне ефекті такого роду розпоряджень. Слід мати на увазі, що і сам процес уніфікації реалізується дуже важко. Зіткнення інтересів і суперечності, що існують між різними країнами, конкурентна боротьба, небажання йти на компроміси часто роблять неможливим досягнення прийнятного результату.
  Процес уніфікації та зближення права європейських держав особливо посилився у зв'язку з економічною і політичною інтеграцією Західної Європи, і зокрема після створення Європейського економічного співтовариства на основі Римського договору 1957 року народження, який поклав на учасників обов'язок уніфікувати і зближувати своє національне законодавство у тій мірі, в якій це необхідно для функціонування Спільного ринку. У першу чергу це стосується торгового права. На сьогоднішній день процес уніфікації торкнувся головним чином акціонерного, патентного та антитрестівського законодавств. Уніфікація в рамках ЄЕС реалізується також за допомогою міжнародних конвенцій, укладених країнами-членами (наприклад. Конвенція про взаємне визнання компаній та інших юридичних осіб 1968. Конвенція про патент для Спільного ринку 1975 та ін.)
  Крім того, згідно з Римською угодою, органи ЄЕС видають нормативні правила, які безпосередньо діють, застосовуються і підлягають примусовому виконанню всередині кожної держави, що входить до Співтовариства. Іншими словами, такого роду акти в даний час є ще одним джерелом права країн - членів ЄЕС. Серед таких актів слід насамперед назвати регламенти і директиви. Регламенти - це акти, які є обов'язковими для виконання всередині кожної країни і без будь-якого спеціального акта про їх інкорпорації в національне законодавство.
  Директиви відрізняються від регламентів тим, що не містять конкретних норм і обов'язкові для держав лише з точки зору результату, який повинен бути досягнутий. Форми і методи
  34
  виконання директив обирає кожна держава. Виконання директиви, як правило, пов'язано з внесенням змін у внутрішнє законодавство.
  У процесі уніфікації в рамках ЄЕС велика роль відводиться Суду Співтовариства, який з метою однакового застосування права Співтовариства наділений повноваженнями виносити рішення, що стосуються тлумачення як самого Римського договору, так і актів, що видаються органами Співтовариства. Таке тлумачення стає обов'язковим для національних судів. Крім того, суди країн-членів відповідно до Римським договором мають право звертатися до Суду Співтовариства за тлумаченням конкретної норми.
  Таким чином, в рамках ЄЕС робиться спроба уніфікувати і не тільки зблизити самі правові норми, а й досягти їх однакового застосування.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 1. Загальна характеристика джерел цивільного та торгового права капіталістичних держав"
  1.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      загальна. Т. 1. СПб., 1911. С. 425. Давнім походженням поділу прав речових і зобов'язальних, на думку К.І. Скловського, пояснюється як насилу раціонально уловлюється, так і інтуїтивно котрого уявляємо, безперечний, характер цього розподілу (Скловський К.І. Власність в цивільному праві: Навчальний практ. Посібник. 3-е изд. М., 2002. С. 116 -117). * (651) Див: Покровський І.А. Історія римського
  2.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      загальна. Душанбе, 1972. С. 79). * (420) Детальніше про множинність осіб у зобов'язанні див.: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 202-219 (автор глави - І.Б. Новицький). * (421) Детальніше про поняття і сутності толінгу див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 3. М., 2002. С. 32-34; Цивільний кодекс РФ. Ч. 1: наук.-практ. коммент. / Під ред. тобто
  3.  3. Застава
      загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставу (ст. 357 ЦК). Зменшення загальної вартості закладених товарів в обороті допускається за мірою виконання забезпеченого заставою зобов'язання пропорційно виконаної частини зобов'язання, якщо інше не передбачено договором про заставу. При заставі товарів в обороті заставодавець не пов'язаний при проведенні звичайних комерційних операцій: він
  4.  2. Форми договірної відповідальності
      спільна риса: до числа форм (заходів) цивільно - правової відповідальності безперечно відносяться відшкодування збитків і стягнення (сплата) неустойки. Що стосується інших санкцій, що застосовуються за порушення окремих видів зобов'язань, то навряд чи доцільно, як це роблять О.С. Іоффе і О.Н. Садиков, шукати приклади, що дозволяють зарахувати їх до заходів цивільно - правової відповідальності. Тим більше що
  5.  Примітки
      характеристика змісту цієї Конвенції вже була дана автором в першому розділі цієї роботи. 389 Різні точки зору і аргументи див.: Маковська AA Уніфікація міжнародного приватного права в рамках Європейського Економічного Співтовариства: Автореф. дісс. ... Канд. юрид. наук. С. 48-50. 390 Див: Маковська A.A. Уніфікація міжнародного приватного
  6.  Глава 5. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПОХОДЖЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ
      загальна тенденція пом'якшення ранньоримського права (Там же. С. 76). Ж. Бодрійяр виявляє еквівалентну зв'язок між смертю в жертвоприношенні, працею ("гомеопатичним жертвопринесенням") і платою за працю як еквівалентом смерті: влада проявляється у владі зрадити смерті, принести в жертву; праця - лише тривалий у часі жертвоприношення. "Єдина альтернатива праця - не вільний час і
  7.  § 1. Поняття комерційного права
      характеристику і постають перед нами не просто як приватні особи, а як кваліфіковані приватні особи - підприємці з притаманними їм організаційно-правовими формами Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 28 (наприклад, індивідуальні підприємці, акціонерні товариства, виробничі кооперативи) та іншими
  8.  § 2. Джерела комерційного права
      загальна концепція всіх федеративних договорів, укладених Російською Федерацією з суб'єктами РФ. Вони разом з Конституцією РФ встановлюють виключну сферу ведення РФ і області спільного ведення РФ і суб'єктів РФ. Всі інші питання, в тому числі пов'язані з нормотворчеству, є сферою ведення суб'єктів РФ. [2] Про загальні принципи організації місцевого самоврядування в Російській
  9.  § 2. Способи та механізм захисту прав та інтересів підприємця
      характеристика способів захисту прав та інтересів підприємця. Підприємці забезпечені правовим захистом не в меншому обсязі, ніж інші суб'єкти правових відносин - громадяни-непідприємці, некомерційні організації, державні та муніципальні освіти. Як карально-пресекательние заходи покарання, передбачені адміністративним і кримінальним законодавством, так і
  10.  § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
      загальна цивільна правоздатність. З моменту отримання Комерційне право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1998. С. 215 ліцензії у кредитної організації виникає здатність здійснювати кредитно-розрахункові операції, тобто займатися професійною банківською діяльністю з метою отримання прибутку. Обсяг спеціальної