ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

7. Пойменовані і непойменовані договори

Як вже зазначалося, якби сторони були змушені розробляти проекти договорів, що укладаються за принципом "чистої дошки" (tabula rasa), їм довелося б зіткнутися зі значними труднощами. Зокрема, це спричинило б за собою затяжку оформлення договірних відносин через необхідність затрачати значний час для узгодження складу та змісту окремих договірних умов. І навіть тоді не було б ніякої впевненості в тому, що договір вільний від пробілів, які нелегко заповнити ні самим контрагентам - у процесі виконання прийнятих зобов'язань, ні суду - при дозволі виникаючих між сторонами суперечок. До цього слід додати, що активна сторона в договорі (та, яка повинна передати продукцію, виконати роботи, надати послуги) неминуче займала б більш сильну позицію по відношенню до сторони пасивної (тієї, у якої виникає потреба у продукції, роботах і послугах). Адже для першої будь укладений нею договір - один з багатьох, в принципі аналогічних договорів. На відміну від неї для другого чи не кожен договір відрізняється від інших принаймні своїм предметом.
Нарешті, особливе значення має те, що держава не змогла б здійснювати в такому випадку властиві йому функції організатора обороту і, зокрема, надавати споживачам гарантії від прояву монопольних тенденцій з боку їх контрагентів - постачальників, перевізників , підрядників та ін
Рішення численних і всіх інших пов'язаних з ними завдань передбачає поряд із загальним врегулюванням договірних відносин створення законодавцем набору різних моделей, що дозволяє в необхідних межах забезпечити відображення в праві специфіки окремих складаються в обороті різновидів договорів.
У результаті вже в римському праві поступово сформувалася розгорнута система "пойменованих договорів". Ця система безперервно розширювалася з тих пір разом з розвитком виробництва, торгівлі, науки, техніки, банківської діяльності та інших сфер суспільного життя. Цікаво в цьому зв'язку зазначити, що у Французькому цивільному кодексі 1804 таких договорів налічувалося близько 10, в Німецькому цивільному укладенні 1896 - близько 20 і приблизно стільки ж в одному з останніх проектів Цивільного уложення Росії (1913 р.).
ГК 22, який при всій його політичної спрямованості являв собою в певній частині редукований варіант проекту Цивільного уложення Росії, обмежився десятком договорів. Але вже в ГК 64 їх число знову було доведено до 20.
Чинний Цивільний кодекс певним чином ранжирував класифікацію договорів. Відповідно в ньому виділено 26 типів договорів, з яких шість - купівля - продаж, рента і довічне утримання, оренда, підряд, позика і кредит, зберігання - розділені на окремі види договорів. Таких видів, виділених в зазначених типах договорів, виявилося близько тридцяти. До цього слід додати значне число типів (видів) договорів, врегульованих правовими актами за межами Кодексу.
Водночас набір пойменованих договорів будь країни - це особливо відноситься до сучасної Росії, яка переживає докорінну перебудову своєї економіки, - завжди відстає від потреб обороту. Таке відставання неминуче, оскільки всякий акт, присвячений цивільним правовідносин, в тому числі такий складний, як кодекс, відображає потреби практики, які визначаються лише на момент його видання. Відзначена особливість законодавства найбільш відчутна стосовно до договірних відносин, маючи на увазі, що останні створюються хоча і у встановлених законом рамках, але автономної волею самих учасників обороту.
Зазначене протиріччя між набором законодавчих моделей договорів і потребами правового життя бере початок ще в Стародавньому Римі. При всьому негативному ставленні до непойменовані договорами (contractus innominati) у ньому відповідне протиріччя переборювалося, хоча з труднощами і з великою обережністю, при цьому виключно судовою практикою "*". Однак поступово перемагала ідея позитивного визнання самим законодавцем необхідності забезпечити правовий захист договорів, що знаходяться за межами створених ним моделей. І.А. Покровський пов'язував поширення принципу pacta sunt servanda на все взагалі не суперечать закону договори з розвитком концепцій природного права XVII - XVIII вв. У результаті він прийшов до висновку: "Загальним лейтмотивом всіх сучасних законодавств можуть служити слова Німецької комісії : треба надати громадянам право укладати договори незвичайного змісту" .
--------------------------------
"*" Див докладно: Таль Л.С. Позитивне право і неврегульовані договори / / Юридичні записки Демидівського юридичного ліцею. Вип. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 387 і сл.
Малася на увазі Комісія з розробки Німецького цивільного уложення.
Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. С. 106.
В результаті учасники обороту отримали можливість самостійно усувати негативні наслідки зазначеного відставання закону від життя шляхом створення не знаних формалізованого праву договорів. Необхідною і достатньою умовою захисту таких договорів повинно служити їх відповідність загальної моделі цивільно - правового договору.
З викладених позицій становить інтерес вирішення відповідного питання у всіх трьох Цивільних кодексах РФ.
У ГК 22 не був закріплений принцип захисту непойменовані договорів. В результаті склалося різне ставлення до цього принципу в літературі "*". Була відсутня єдина точка зору на цей рахунок і в судовій практиці. В окремих випадках у своєму негативному ставленні до непойменовані договорами суди йшли так далеко, що розцінювали їх як звичайні протизаконні угоди .
--------------------------------
"*" Так, І.Б. Новицький (Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. Соч. С. 100) вважав, що Цивільний кодекс регламентує певні типи договорів, але в радянському праві передбачені законом типи договорів не мають значення вичерпного переліку. Закон передбачає найбільш часто зустрічаються договори; але сторони можуть укладати і не передбачені законом договори, аби їх зміст не суперечило загальним принциповим положенням радянського права.
Прихильниками надання захисту непойменовані договорами були: М.М. Агарков (Агарков М.М. До питання про договірну відповідальності / / Питання радянського цивільного права. М.; Л., 1945. С. 43), Б.С. Антимонов і К.А. Граве (Антимонов Б.С., Граве К.А. Договір трудового доручення / / Вчені записки ВИЮН. Вип. 2. 1955. С. 17 і сл.), О.С. Іоффе (Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Т. I. С. 392 - 353), О.А. Красавчиков (Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. М., 1958. С. 36 і сл.), Н.В. Рабинович (Рабинович Н.В. Указ. Соч. С. 42 і сл.), Р.О. Халфина (Халфіна Р.О. Право особистої власності громадян в СРСР. М., 1995. С. 153, а також: Значення і сутність договору в радянському цивільному праві. С. 196 і сл.).
У числі противників ідеї вільного конструювання договорів виявився В.А. Рясенцев (Рясенцев В.А. Питання недійсності угод у судовій практиці / / Соціалістична законність. 1950. N 8). Зокрема, В.А. Рясенцев пов'язував "неприпустимість ув'язнення не передбачених законом договорів" з тим, що це призводить до порушення принципу правоздатності юридичних осіб.
Див, зокрема: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. робота. С. 101.
Однак паралельно з цим пробивала собі дорогу і інша лінія, спрямована на визнання потреби надати правовий захист і непойменовані договорами. Ця остання лінія отримала особливий розвиток у воєнні та повоєнні роки. Саме тоді була визнана юридична сила договору довічного змісту з утриманням, договору про безоплатне користування майном (позички) та договору зберігання "*".
--------------------------------
"*" Двом з цих трьох договорів - зберігання та позики - були присвячені вже спеціальні глави в книзі "Окремі види зобов'язань" (М.: Госюриздат, 1954. С. 186 - 211 і 322 - 335).
Вперше в нашій країні непоіменованние договори отримали формальне визнання в Цивільному кодексі 1964 Мається на увазі міститься в ст. 4 цього Кодексу вказівка ??на те, що цивільні права та обов'язки виникають з угод, передбачених законом, а також з угод хоч і не передбачених законом, але не суперечать йому. Саме в період дії ЦК 64 позитивно вирішилося питання про правовий захист багатьох не відомих Цивільному кодексу та іншим правовим актам видів договорів, що забезпечують створення вільних ринкових відносин. Частина з сформувалися в той час договорів була включена (в окремих випадках, як це сталося, наприклад, з трастом, - в сильно зміненому вигляді "*") в чинний Кодекс. Маються на увазі агентський договір, договір фінансування під відступлення грошової вимоги, довірчого управління майном, комерційна концесія та ін
------------------- -------------
"*" Див: Голубович А.Д. Траст. М., 1994; Єфімова Л.Г. Правова природа договірних (трастових) операцій / / Держава і право. 1995. N 12; дозорців В.А. Довірче управління майном / / Цивільний кодекс Росії. Частина друга, текст проекту. Коментарі, проблеми. М.: Міжнародний центр фінансово - економічного розвитку, 1995. С. 336 - 353; Некрасов А. Трастові операції в комерційних банках / / Господарство право. 1996. N 3.
Чинний Кодекс продовжив розпочату ГК 64 лінію на визнання необхідності захисту непойменовані договорів. Перш за все це знайшло відображення в міститься у п. 2 ст. 421 ГК вказівці на те, що сторони можуть укладати договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами.
Непойменовані договори можуть бути засновані на використанні як зразка моделі, передбаченої законодавством іншої держави або міжнародним актом, у тому числі що носять рекомендаційний характер. Необхідно мати на увазі, що походження Непойменовані договору ніякого значення не має, оскільки для таких договорів нормативною базою завжди служить загальне цивільне законодавство РФ.
З наведеної норми - п. 2 ст. 421 ГК випливає можливість для учасників цивільного обороту - фізичних та юридичних осіб - укладати договори по абсолютно самостійно розробленою сторонами моделі.
Правило про свободу моделювання має принаймні три винятки. Перше з них полягає в тому, що ГК, другий закон або інший правовий акт іноді допускають стосовно окремих відносинам використання лише строго певної моделі. Так, з п. 1 ст. 784 ГК випливає, що перевезення вантажів, пасажирів і багажу здійснюється неодмінно по договорами, які відмінні ознаки яких вказані відповідно в ст. 785 і 786 ЦК. Пункт 2 ст. 671 ГК підтверджує, що юридичним особам жиле приміщення може надаватися у володіння та (або) користування за договором оренди або за іншим договором, але тільки не найму житлового приміщення. Як випливає з п. 2 ст. 671 ГК, в той час як юридична особа може здійснювати володіння і користування житловим приміщенням на основі договору оренди або іншого договору, громадяни повинні для цієї мети використовувати неодмінно договір найму житлового приміщення, що укладається в суворій відповідності з п. 1 тієї ж статті, а також ст. 672 ГК.
Друге виключення пов'язане з тим, що у випадках, коли законодавець покладає на сторони обов'язок укласти договір, він зазвичай вказує на те, яка саме договірна модель повинна при цьому використовуватися. Так, п. 1 ст. 527 ЦК передбачає, що відповідно до замовлення державного замовника на поставку товарів для державних потреб, прийнятим постачальником (виконавцем), повинен бути укладений на основі строго певних параметрів однойменний державний контракт. Аналогічний порядок діє стосовно до державним контрактом на виконання підрядних робіт для державних потреб (ст. 765 і 768 ЦК).
Нарешті, суть третього виключення полягає в тому, що деякі договірні моделі, як уже раніше зазначалося, можуть бути використані тільки обмеженим колом суб'єктів цивільного права. Наприклад, учасником договору банківського вкладу має бути неодмінно банк або інша кредитна організація, яка приймає відповідно до закону вклади (депозити) від юридичних осіб (п. 4 ст. 834 ЦК). Точно так само окремим учасникам обороту заборонено використання певних видів договорів.
У зв'язку з визнанням непойменовані договорів "*" виникло питання про те, які норми і в якій послідовності повинні до них застосовуватися. З цього питання були висловлені різні точки зору. Подання про суть розбіжностей може дати зіставлення поглядів І.Б. Новицького та О.С. Іоффе.
--------------------------------
"*" В одній із справ, дозволених Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, в мотивувальній частині все ж було підтверджено рішення касаційної інстанції, яка визнала можливим застосувати ст. 168 ЦК ("Недійсність угоди, що не відповідає закону або іншим правовим актам") до операції з тієї причини, що вона не є передбаченою законом. Тим часом насправді зазначена стаття не дає можливості визнати "угоду недійсною як не передбачену законом" (Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 11. С. 76).
  Перший з авторів вважав, що до непойменовані договорами "застосовуються загальні положення зобов'язального права і, крім того, у відповідних випадках і у відповідних частинах можуть бути застосовані норми, встановлені законом для типових договорів. Нарешті, питання, які не можуть бути дозволені таким способом, повинні вирішуватися на підставі загальних почав радянського законодавства і загальної політики робітничо - селянського уряду (ст. 4 ЦПК) "" * ". У результаті послідовність стає такою: загальні положення зобов'язального права - норма східного пойменованого договору у відповідній частині - аналогія права.
  --------------------------------
  "*" Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103.
  Інший автор, О.С. Іоффе, виходив з того, що "при укладанні вельми своєрідного договору, але охоплюваного одним із закріплених у законі договірних типів, він буде підпорядкований правилам про договорі цього типу. І лише коли формується не суперечить закону, але й не передбачене їм договірне зобов'язання нового типу , його нормування повинно здійснюватися за аналогією закону або в які підлягають випадках за аналогією права "" * ". Тут вже рішення інше: або закон, присвячений даному типу, або аналогія.
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 38.
  Слід зазначити, що у своїй конструкції О.С. Іоффе не вказав місця, яке повинні займати загальні положення зобов'язального (договірного) права.
  Разом з тим деякі заперечення викликає позиція обох авторів у питанні про тип договорів. Крім наведеного, О.С. Іоффе з цього приводу пише: "Які б відмінності ні спостерігалися, наприклад, у правовому нормуванні купівлі - продажу житлових будинків і роздрібної купівлі - продажу, вони складають не більше ніж різновид того договірного типу, який іменується купівлею - продажем, так як виражають однопорядкові економічні відносини і однохарактерние правові умови, об'єктивно необхідні для формування відповідних зобов'язань "" * ".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 38.
  На наш погляд, кінцевий висновок про необхідність керуватися нормами про договори відповідного типу є безперечним. Однак, на відміну від О.С. Іоффе і в такій же мірі від І.Б. Новицького, вважаємо, що в даному випадку мова йде про щось проміжному між Непойменовані і пойменованими договорами. Договори, які являють собою різновид врегульованого законом типу, мають ознаками пойменованих договорів. Вся справа лише в певній деталізації конкретного пойменованого договору. На підтвердження можна послатися на регулювання поставних відносин до прийняття Основ цивільного законодавства 1991 р. Мається на увазі період дії Положень про поставки товарів народного споживання, а також про поставки продукції виробничо - технічного призначення. Крім цих двох актів про постачання і відповідної глави, в ГК існувало значне число особливих умов поставки окремих видів продукції і товарів. Вже з цієї причини поряд з типом - договором поставки діяли володіють певними особливостями окремі види поставки: договори на постачання вугілля і сланців, нафти і нафтопродуктів, металів і металопродукції, хліба і хлібобулочних виробів та ін Але якщо виникала необхідність укласти договір поставки продукції (товарів ), що не охопленої системою особливих умов поставки, то не було сумнівів щодо застосування Положення про поставки і глави 24 ГК "Поставки", причому це не пов'язувалося з визнанням відповідного договору "непойменовані".
  Таким чином, при наявності спеціальної глави ЦК, а значить, і спеціального типу договорів, якою б не була специфіка відповідного виду договорів, він не може вважатися договором sui generis ("свого роду").
  Визнання спірного правовідносини договором непойменовані означає, крім іншого, відсутність врегулювання не тільки виду, але і відповідного йому типу. До таких договорів, що не укладається в рамки певного не тільки виду, але і типу, необхідно застосовувати, на наш погляд, перш за все норми східного типу договорів, а при його відсутності - норми, що регулюють цивільно - правові договори, тобто статті, вміщені в розділі III ГК "Загальна частина зобов'язального права" "*".
  --------------------------------
  "*" Аналогічну позицію займали Б.С. Антимонов і К.А. Граве. Вони вважали, що у випадках, коли маються на увазі договори, звані ними "нетиповими", мова повинна йти "про норми, що відносяться до типами договорів, найбільш близько підходящим що розглядаються нетиповим договорами" (Антимонов Б.С., Граве К.А. Договір трудового доручення / / Вчені записки ВИЮН. Вип. 2. 1955. С. 18).
  Якщо аналогія закону і загальні норми зобов'язального (договірного) права не приводять до бажаних результатів, залишається остання можливість - скористатися аналогією права, тобто винести рішення виходячи із загальних засад цивільного законодавства та вимог сумлінності, розумності та справедливості.
  Наведена схема підтверджує практичну значимість виділення договорів, що відповідають ознакам пойменованого договірного типу. Мається на увазі, що для останніх загальні положення договірного (зобов'язального) права є вторинними: вони застосовуються лише після положень, що відносяться до відповідного типу договорів. Зроблений висновок стосується тепер не тільки до типами договорів, розбитих самим чинним Кодексом на види, але й до всіх інших типів договорів.
  Прикладом може служити договір надання послуг. Цей договір (гл. 39 ЦК) містить лише приблизний перелік послуг. Зокрема, в нього входять вісім їх видів: послуги зв'язку, медичні, ветеринарні, аудиторські, консультаційні, інформаційні послуги, послуги з навчання, туристичного обслуговування. І все ж договір на надання будь-якого виду послуг, як вхідних, так і не входять до цього переліку, підкоряється дії статей певної глави ЦК (гл. 39), якщо тільки відповідна різновид договору надання послуг не виділена в самостійну главу ГК (доручення, комісія та ін.)
  При застосуванні норм ЦК до непойменовані договорів можуть виникнути різного роду колізії. Одна з них має місце у випадках, коли ГК допускає дію відповідної його статті лише за умови, якщо закон (інший правовий акт) не передбачає інше. Такий субсидіарний характер має носити дію положень, закріплених у розділах, присвячених окремим типам договорів. Маються на увазі, наприклад, п. 2 ст. 454 ЦК, згідно з яким до купівлі - продажу цінних паперів і валютних цінностей відносяться положення однойменного параграфа про купівлю - продаж, якщо законом не встановлено спеціальні правила їх купівлі - продажу, ст. 816 ГК, згідно з якою до відносин між особою, що випустила облігацію, і її держателем правила відповідного параграфа ("Позика") застосовуються остільки, оскільки інше не передбачено законом, або в установленому ним порядку. Аналогічний по суті характер при дещо іншій редакції носять норми, подібні включеної в п. 3 ст. 990 ГК: законом та іншими правовими актами можуть бути передбачені особливості окремих видів договору комісії. Таким же чином прийняття спеціального акта зв'язується з положенням, закріпленим у ст. 970 ГК: правила глави про страхування застосовуються до відносин зі страхування іноземних інвестицій від некомерційних ризиків, морського страхування, медичного страхування, страхування банківських вкладів і страхування пенсій лише остільки, оскільки інше не передбачено законом про ці види страхування.
  Особливий варіант має місце, коли норми закону (іншого правового акта) визнаються чинними тільки за умови, якщо інше не передбачено у ЦК. Тим самим передбачається, що закон (інший правовий акт) покликаний лише заповнювати прогалини самого Кодексу, а значить, колізія статей глави про даний договорі і закону (іншого правового акта) повинна вирішуватися в подібних випадках на користь ГК. Найчастіше такого роду норми містяться в параграфах, присвячених окремим видам договорів відповідного пойменованого типу. Наприклад, в параграф четвертий глави про купівлю - продаж (поставка товарів для державних потреб) включено п. 2 ст. 525 ГК, в силу якого закон про поставки товарів для державних потреб застосовується до відповідних відносин тільки в частині, не врегульованою цим параграфом. Аналогічним чином буде діяти розроблена в дещо відмінною редакції норма, що встановлює, що стосовно до відносин за договором роздрібної купівлі - продажу з участю покупця - громадянина закони про захист прав споживачів та інші прийняті відповідно до них правові акти застосовуються тільки у випадках, не врегульованих ГК (п. 3 ст. 492). Або норма, що передбачає, що порядок та умови використання чеків у платіжному обороті регулюються Кодексом, і тільки в частині, їм не врегульованою, - іншими законами і встановлюваними згідно з ними банківськими правилами (п. 5 ст. 877 ЦК).
  Нарешті, з третього доводиться мати справу у випадках, коли Кодекс передбачає застосування поряд з нормами, які у главі, присвяченій відповідним договором, також норм спеціального закону (іншого правового акта), але не містить вказівок щодо того, які з цих норм мають пріоритетом. Наприклад, згідно з п. 2 ст. 784 ГК умови перевезення вантажів, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень визначаються угодою сторін, якщо Цивільним кодексом, транспортними статутами та кодексами, іншими законами та видаються відповідно до них правилами не встановлено інше. Тим самим не дається прямої відповіді на питання про те, чим слід керуватися при розбіжності статей Цивільного кодексу з нормами транспортних статутів і кодексів. Близька за значенням редакція використовується в розділі про підряді. Вона обмежується відсилання до названого нею акту - закону про підрядах для державних потреб (ст. 768 ЦК). У таких випадках вступає в дію зазначене вище загальне положення про абсолютне пріоритеті норм ЦК. Це дозволяє визнати: відсутність в відсильною нормі відповідної глави вказівки на пріоритет певного закону (в даному випадку - Закону про підряд для державних потреб) означає, що його норми можуть застосовуватися лише субсидиарно.
  Безперечною специфікою володіє ситуація, що виникає при укладенні договору, пойменованого не в ЦК, а в якомусь іншому законі або іншому правовому акті. У подібних випадках законодавець може включати в акт, присвячений такому виду договорів, будь-яке рішення, якщо тільки відповідне питання не врегульоване в частині першої ДК і при цьому в ній немає застереження про можливість іншого рішення в законі (іншому правовому акті).
  У деяких статтях розділу III ГК "Загальна частина зобов'язального права" адресатом відсилання служить "закон або договір" (див., наприклад, п. 4 ст. 328). Це означає можливість включення відповідної норми в акт, присвячений договором, але з тим, щоб цей акт був прийнятий на рівні закону. Норма, що містить таку відсилання, може бути як диспозитивної (що відкриває сторонам можливість іншого рішення), так і імперативної (що виключає таку можливість). У багатьох статтях того ж розділу ГК міститься відсилання до "закону, іншому правовому акту або договору". Особливість такої відсилання полягає лише в тому, що при ній місце відповідного правового акта в ієрархії джерел значення не має, крім випадків, коли виникає колізія між діючими актами.
  Коло найпростіших, унітарних договорів неширокий і фактично вичерпаний перерахованими вище договорами (поставкою, контрактацією та ін.) Однак це зовсім не означає, що система договірних форм костеніє. Навпаки, вона безперервно удосконалюється, слідуючи за розвитком економічних відносин. Удосконалення договірних конструкцій йде головним чином по лінії їх ускладнення, поєднання в одного різновиду елементів різних договорів. Все це вимагало внести певні винятки з наведених правил. Вперше таке виключення передбачено в п. 3 ст. 421 ГК. Відповідна новела надає сторонам право укласти договір, в якому містяться елементи різних моделей, передбачених законом або іншими правовими актами (змішаний договір). У зазначеному випадку, як передбачено в п. 3 ст. 421 ЦК, до відносин сторін застосовуються у відповідних частинах правила про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі. Тоді спеціальні норми, що регулюють договори, що увійшли у вказану суміш, мають пріоритетом при колізії з нормами загальної частини зобов'язального права. Однак такий варіант рішення, і це передбачено все в тому ж п. 3 ст. 421 ЦК, може бути паралізований угодою сторін або істотою змішаного договору.
  Проблема змішаних договорів викликала велику літературу і до, і після революції. Зокрема, заслуговує на особливу увагу твердження О.Н. Садикова, застережливого проти тенденції звести змішані договори "до вже відомого типу договору, в той час як даний договір містить різнорідні елементи і повинен бути кваліфікований як змішаного" "*".
  --------------------------------
  "*" Садиков О.Н. Специфіка регулювання деяких цивільних правовідносин / / Радянська держава і право. 1978. N 3.
  У практичному вирішенні відповідного питання О.Н. Садиков зайняв таку позицію: якщо зазначені договори "не можна віднести до числа вже передбачених правом договірних типів, в наявності новий договір, який, поки він не отримав спеціальної регламентації, підпорядкований загальним положенням зобов'язального права, а за їх недостатності - правилам про найбільш близькому договорі (в порядку аналогії закону) "" * ".
  --------------------------------
  "*" Садиков О.Н. Специфіка регулювання деяких цивільних правовідносин / / Радянська держава і право. 1978. N 3.
  Наведене положення викликає, як нам здається, все ж деякі сумніви. Перше з них зводиться до того, що якщо договір складається з певного набору різних договорів, то свідомо виключається можливість застосування закону "близького договору" і мається на увазі заздалегідь задана умова, відповідно до якого таких близьких договорів має бути кілька (маються на увазі всі договори, представлені в змішаному договорі).
  Другий сумнів породжується тим, що чи не кожен укладений договір - змішаний, оскільки в ньому присутні елементи різних договорів або, більш точно, що містяться в законі договірних еталонів. При цьому, навіть якщо обмежитися тільки тими кількома десятками типів і видів договорів, які виділені в ЦК, кількість можливих їх поєднань може досягти астрономічної величини. Природно, що за цих умов законодавець свідомо не зможе присвоїти кожній комбінації своє найменування і розробити для неї спеціальні норми.
  Зазначена обставина не виключає існування досить стійких і, що не менш важливо, досить поширених елементів відповідних типів договорів, які іноді дозволяють створити на цій основі особливий договір "*".
  --------------------------------
  "*" В.А. Ойгензіхт у своїй книзі "Нетипові договірні відносини в цивільному праві" (Душанбе, 1984. С. 5 і сл.) У цьому зв'язку виділяє "конгломерірованние договори".
  Одним із прикладів може служити відносно недавно сформувався в цивільному праві договір перевезення. Ретельний його аналіз привів Г.Ф. Шершеневича до висновку, що в цьому визнаному законодавством всіх країн самостійним договорі все зводиться до набору елементів особистого найму, майнового найму, поклажі і доручення. При цьому "у своєму з'єднанні всі ці елементи являють настільки самостійну комбінацію, що за договором перевезення необхідно визнати особливе місце серед договорів" "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 241.
  Ряд змішаних договорів вже визнаний і самим ГК в якості самостійного їх виду. Для одного з них змішаний характер виражений в самій назві. Мається на увазі договір "найму - продажу". За цим договором (ст. 501 ЦК) до переходу права власності на товар до покупця останній визнається наймачем переданого товару (і відповідно користується передбаченими для наймача правами і обов'язками), а потім займає позицію покупця переданого товару. При цьому передбачається, якщо інше не передбачено договором, що власником відповідна сторона стає з моменту повної оплати товару.
  Обставини, при яких може виникнути потреба в новому для нашого права типі договору, можна проілюструвати на такому прикладі. Один з московських банків надав належну їй на праві власності квартиру в місті Саратові в оренду працівнику своєї філії. Через деякий час той став вимагати продажу йому квартири, посилаючись на нестійкість таких орендних відносин. Банк, у свою чергу, не бажав продавати йому квартиру, боячись, що після її придбання орендар звільниться і банк позбудеться цінного для нього працівника. Виникло питання, яким чином поєднувати цілком зрозумілі інтереси кожної зі сторін. І тоді було вирішено укласти договір "найму - продажу" квартири, за яким через п'ять років орендар набуває право її викупу.
  Хоча договір найму - продажу і сконструйований самим законодавцем, але у ЦК немає спеціальне його регулювання. Однак і в цьому випадку є всі підстави скористатися загальною нормою п. 3 ст. 421 ГК, визнавши відповідно, що до моменту продажу застосовуються норми про оренду, а після оплати квартири за відсутності в договорі іншого - тільки норми про купівлю - продаж.
  Інший виявилася доля агентського договору. За цим договором агент зобов'язується за винагороду вчинити за дорученням принципала юридичні та інші дії від свого імені, але за рахунок принципала. У зв'язку з тим що агентський договір може охоплювати поряд з юридичними також і інші, фактичні дії, в ньому наявності елементи договорів підряду або возмездного надання послуг. Залежно від того, чи виступає агент від свого або чужого імені, в агентському договорі містяться також елементи договорів комісії або доручення. У даному випадку, однак, гл. 52 ГК ("Агентування") включає більш-менш повне регулювання відповідного договору. При цьому норми про доручення або комісії можуть бути застосовані лише субсидиарно, але тільки як передбачено у ст. 1011 ЦК, якщо ці правила не суперечать положенням глави "Агентський договір" або суті цього договору.
  ГК висловлює у визначенні кожного договору конкретну договірну конструкцію (договірний тип). Подальші статті відповідної глави, а там, де глава розбита на параграфи, що входять в один з них, певним чином доповнюють типову конструкцію. Найбільш поширений спосіб індивідуалізації договірного типу (виду) полягає у вказівці в основоположною, формує його статті можливих особливостей, якими може бути доповнена дана конструкція. Прикладом може служити присвячена фінансування під відступлення грошової вимоги ст. 824 ГК. У ній, слідом за вказівкою найважливіших обов'язків сторони (одна з них - фінансовий агент - передає або зобов'язується передати другій стороні - клієнтові - грошові кошти в рахунок грошової вимоги клієнта (кредитора) до третьої особи (боржника), що випливає з надання клієнтом товарів, виконання ним робіт або надання послуг третій особі, а інша - клієнт - відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги), передбачена можливість включення в договір зобов'язання останнього: вести для клієнта бухгалтерський облік, а одно надавати клієнту інші фінансові послуги, пов'язані з грошовими вимогами , які служать предметом поступки.
  Цікаві погляди з приводу змішаних договорів висловлював В.А. Ойгензіхт. У своїй книзі "Нетипові договірні відносини в цивільному праві" з приводу змішаних або іменованих їм "інтегрованими" договорів він вважав, що зазначені договори, що відрізняються тим, що "в них все ... інтегрується в один комплексний об'єкт", характеризуються наступною особливістю: "У таких договорах виключається застосування норм, відносяться не до даного інтегрованого договору" "*". У цьому зв'язку для подібних договорів залишається вибір тільки між основними положеннями зобов'язального (договірного) права і аналогією права.
  --------------------------------
  "*" Ойгензіхт В.А. Нетипові договірні відносини в цивільному праві. Душанбе, 1984. С. 7. Подібну з В.А. Ойгензіхт позицію займали В.Л. Ісаченко і В.В. Ісаченко. Вони вважали, що взагалі до непойменовані договорами не повинні застосовуватися подібні норми. Зокрема, зверталася увага на те, що не можуть поширюватися норми про поставку або відповідно підряду на відносини "про доставку електричної енергії, про користування телефоном, водопроводом, безпечним ящиком і пр. і пр.". Єдиним способом заповнення прогалин вони назвали те, що іменується тепер аналогією права.
  "При такому дозволі цих суперечок суд, безсумнівно, буде проявляти до певної міри творчість і вводити такі положення, які позитивному законодавству ще зовсім незнайомі, але це буде не перевищення меж влади, а саме та діяльність, яка завжди служила для науки джерелом при вишукуванні даних , що характеризують нові явища соціального життя, а для законодавця керівної ниткою в справі створення нових законоположень, що визначають знову породили відносини між громадянами ". Думається, що автори переоцінили роль аналогії права. Принаймні для післяреволюційного законодавства вона була радше принципом, ніж реальним способом заповнення прогалин у законодавстві (Ісаченко В.В., Ісаченко В.Л. Зобов'язання за договорами. СПб., 1914. С. 54 - 55).
  Однак, якщо врахувати, що загальна частина зобов'язального права далеко не беспробельності (вона і не може бути такою), а аналогія права в силу ряду причин практично не використовується, відмова від застосування відносяться до кожного з "осколків" норм відповідного пойменованого договору поставив би сторони змішаних договорів і суди, що вирішують відповідні спори, у вкрай скрутне становище.
  У цьому зв'язку, вважаємо, рішення, що містяться в п. 2 ст. 421 ГК, оптимальні, маючи на увазі, що при стійкості змішаної моделі вона може сформуватися згодом, як справедливо вважав О.Н.Садіков, в самостійний договірний тип (вид).
  В даний час практика, не відчуваючи коливань, використовує такого роду конструкцію "*". Так, сторони уклали договір, за яким одна з них повинна була передавати іншій сировину, а ця остання - оброблену продукцію. Суд спочатку кваліфікував договір як мену і відповідно застосував статті, пов'язані з цим договором. Однак, на думку Президії Вищого Арбітражного Суду України, договір насправді є змішаним, що містить елементи різних договорів, в тому числі і поставки. А в силу діяли тоді норм про постачання допускалася заміна недопоставлених товарів одного найменування перепоставка товарів іншого найменування. Ці норми і були застосовані .
  --------------------------------
  "*" У свій час сумніви з приводу виділення змішаних договорів як особливої ??конструкції висловлював Л.С. Таль. Відповідно він з великою обережністю підходив до ідеї використання стосовно змішаним договорами норм, які відносяться до складових їх договірним моделями. Розуміючи неможливість створення на кожен випадок нової законодавчої моделі, він пропонував вирішити проблему розширенням прав суду. Допускаючи, що таке розширення може спричинити за собою "судове свавілля", він вважав можливим його обмеження, якщо будуть дотримуватися трьох вказаних ним принципів: "законослухняності", "доцільності" і "найбільшої відповідності культурному ідеалу". Однак у автора, як він зізнавався, не було великої впевненості у дієвості цих принципів, і зокрема в тому, що з їх допомогою можна захиститися від того, що він сам називав "судової анархією" (див.: Таль Л.С. Указ . соч. С. 434).
   Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 66 - 67. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "7. Пойменованого і непойменовані договори"
  1.  § 2. Види цивільно-правових договорів
      пойменовані договори. Договори в Цивільному кодексі класифіковані за певними типами. Традиція формувати певні типи договорів і регулювати їх за допомогою правових норм сходить до римського права і заснована на оцінці об'єктивної сторони відносин, що складаються між особами, що укладають договір. Законодавець в даному випадку виступає в ролі організатора цивільного обороту,
  2.  1. Загальні класифікації цивільно-правових договорів
      зазначені (в законі) і непойменовані (невідомі закону, але не суперечать загальним засадам і змісту цивільного законодавства). Непойменовані договори, на відміну від римських contractus innominati, в сучасній практиці зазвичай називають договорами "sui generis", тобто "Свого (особливого) роду", а іноді не цілком точно - "нетиповими договорами". До них застосовуються норми про найбільш
  3.  1. Історія розвитку договору міни
      пойменованим) договором. Надалі, коли договір міни потрапив в сферу цивільно - правового регулювання і став одним з пойменованих договорів, законодавства присвячували його регламентації вкрай незначне число норм, підпорядковуючи його в основному положенням, що регулюють договір купівлі - продажу. Зазначене співвідношення договору купівлі - продажу та договору міни, коли останній не
  4.  2. Істотні умови договору оренди
      пойменованих "договорах, тобто передбачених ГК та іншими законами, то за рамками норм, регулюючих відповідний вид договірних зобов'язань (при належному їх тлумаченні), навряд чи доцільно шукати якісь інші умови, які є необхідними для даного виду договору. Більше того, допущення можливості їх пошуку призвело б до небезпеки судового свавілля і в цілому до нестабільності
  5.  2. Виділення в ГК договору ренти та його різновидів
      пойменованим договорами. Відмовляючи в задоволенні заснованих на такому договорі позовів, суди посилалися на те, що законодавство подібних договорів не знає. І ця обставина вважалося достатнім для відхилення позовних вимог з приводу невиконання або неналежного виконання стороною прийнятих на себе обов'язків по утриманню контрагента. -------------------------------- Див
  6.  4. Джерела правового регулювання
      пойменованими в ГК ". З метою встановлення більш визначено сфери дії гол. 39 ЦК, в неї включений перелік особливо врегульованих в Кодексі договорів, які опинилися тим самим за межами даної глави. Відповідний перелік носить, - це підкреслюється містяться стосовно до нього зазначенням -" за виключенням ", вичерпний характер. Однак слід з жалем відзначити, що зазначений
  7.  2. Договір комісії в Цивільному кодексі РФ
      поіменований або навіть за наявності в ньому всіх інших ознак комісії становить в дійсності небудь інший, Непойменовані договір. Отже, не виключено, що питання про порядок регулювання подібного договору повинен буде вирішуватися відповідно до п. 2 ст. 421 ГК. -------------------------------- Див про це: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга
  8.  1. Поняття та ознаки договору
      пойменованих, так і непойменовані в ГК, характерні або інша спеціальна мета, або відсутність такої спеціальної мети. Наприклад, договір перевезення конкретного вантажу має своєю метою доставку вантажу до пункту призначення і видачу його уповноваженій на одержання вантажу особі (п. 1 ст. 785 ЦК); метою договору зберігання є зберігання переданої речі і повернення її поклажодавцеві у схоронності (п. 1
  9.  1. Поняття договору
      пойменованих договорів (тобто в КТМ або в іншому федеральному законі відсутні б норми про це договорі), то зазначений договір конструювався б за моделлю змішаного договору і до правовідносин сторін застосовувалися б у відповідних частинах норми про договір доручення і про договір возмездного надання послуг (п. 3 ст. 421 ЦК). Проте договір морського посередництва у сфері торговельного
  10.  2. Істотні умови кредитного договору
      пойменованими "договорами, широко застосовуються і" непоіменованние "договори і угоди, які взагалі не врегульовані законодавством. Якщо ж виходити з того, що законодавець при визначенні переліку істотних умов договорів припускав назвати істотні умови тільки двох договорів: кредитного та банківського вкладу (як вважає В . Г. Голишев), то при відкритому характері
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка