Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

11. Застосування норм договірного права за аналогією

Стаття, присвячена аналогії, вперше з'явилася в новому ЦК. До цього застосування аналогії грунтувалося на ст. 10 Цивільного процесуального кодексу РФ (1964 р.). Перенесення відповідної норми разом з необхідними доповненнями з Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) в ЦК (ст. 6) пояснюється тим, що положення про аналогію пов'язані з основними, саме матеріальними нормами, і, зокрема, з тими з статей ЦК, які знаходяться в його гол. 1 "Цивільне законодавство".
Включення положень про аналогію в матеріальний кодекс розширило її значення. Якщо раніше відповідні положення, як і всі взагалі норми ЦПК, були розраховані на застосування їх виключно судом, то тепер вони в рамках цивільного законодавства стали частиною всього правозастосовчого режиму.
Подібно ст. 10 ЦПК, яка втратила силу як суперечить пізніше прийнятим ЦК, ст. 6 чинного Кодексу розрізняє аналогію закону і аналогію права.
До тієї та іншої вдаються у випадках, які в силу ст. 2 ГК задовольняють ознаками цивільних правовідносин, але не врегульовані ні законодавством, ні угодою сторін, і, крім того, відсутня застосовний до них звичай ділового обороту. При цьому слід мати на увазі ряд обставин.
По-перше, термін "законодавство" вживається в даному випадку распространительно. Отже, застосування норм договірного права за аналогією можливо тільки за умови, коли відсутнє відповідне положення не тільки в Кодексі або іншому законі, але також у прийнятих в силу п. 3 ст. 3 ГК указах Президента РФ, постановах Уряду РФ, а також в актах міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади, виданих у межах їх компетенції.
По-друге, нормативні акти застосовуються попереду аналогії права незалежно від того, чи є до нього пряме відсилання в нормативному акті чи ні.
По-третє, регулювання у законодавстві передбачає також застосування попереду аналогією, за наявності достатніх підстав распространітельного тлумачення діючих норм.
По-четверте, що міститься в п. п. 1 і 2 ст. 2 та ст. 6 ЦК перелік попередніх застосуванню аналогії джерел становить певну ієрархію: все починається з Кодексу і кінчається звичаєм ділового обороту.
По-п'яте, застосування аналогії виключається, якщо це буде суперечити суті договору. Йдеться головним чином про випадки, коли імперативні норми, які регулюють подібні відносини, свідомо обмежують рамки відповідної моделі. Так, наприклад, до договору між громадянами, яким передбачено обов'язок одного з них надати грошові кошти борг іншій, не можуть застосовуватися за аналогією правила про кредитному договорі, оскільки в силу п. 1 ст. 819 ГК однієї зі сторін кредитного договору повинен неодмінно виступати банк або інша кредитна установа.
По-шосте, Кодекс закріплює традиційну послідовність застосування обох видів аналогії: в першу чергу застосовується аналогія закону і лише при її безуспішності - аналогія права.
По-сьоме, при застосуванні аналогії права виходити із загальних засад цивільного законодавства можна за новим ЦК, тільки дотримуючись одночасно три тісно пов'язаних, взаємодоповнюючих вимоги: добросовісності, розумності та справедливості.
Аналогія закону виражається, зокрема, в тому, що до відповідних договірних відносин, оскільки це не суперечить їх суті, застосовується громадянське законодавство, яке регулює подібні договори.
У різних розділах ГК, присвячених певним типам договорів, міститься пряме відсилання до інших главам. Так, наприклад, враховуючи безсумнівну подібність двох типів договорів - купівлі - продажу та міни, ГК включив в голову про мене відсилання до глави про купівлю - продаж.
А ось інший приклад: ст. 1011 ЦК, яка, регулюючи агентські відносини в залежності від того, чи діє агент від імені принципала або від власного імені, відсилає до правил глави про договір доручення або про комісії. І в цьому випадку керуються подібної до тієї, яка включена в главу про договорі міни, застереженням: "Якщо ці правила не суперечать положенням цієї глави або суті агентського договору".
Схожий прийом використовується ГК, коли в рамках однієї глави і, отже, одного договірного типу до конкретного виду договорів відсилає стаття, включена в параграф, який присвячений іншому виду договорів того ж типу. Так, на відносини за договором контрактації, не врегульовані правилами, які містяться в однойменному параграфі, поширюються норми про договір поставки, а у відповідних випадках - про поставку товарів для державних потреб (п. 2 ст. 535 ЦК). Якщо інше не встановлено спеціальними правилами про купівлю - продаж підприємств, до подібного роду відносин застосовуються правила про продаж нерухомості (п. 2 ст. 549 ЦК). Таких випадків виявилося особливо багато, оскільки включення в одну главу декількох видів договорів стає в принципі можливим саме завдяки їх подібністю.
Законодавчі акти, і перш за все ГК, використовують різні за характером відсильні норми. Велика частина з числа останніх є імперативною. Мова йде про випадки безумовної відсилання. Наприклад, п. 3 ст. 730 ЦК передбачає, що "до відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються закони про захист прав споживачів та інші правові акти, прийняті відповідно до них".
Однак у новому ЦК частіше зустрічаються відсильні норми, при яких остаточне рішення про використання їх адресата приймають суд та інші особи, які застосовують норми права. Один із прикладів передбачений у ЦК (п. 2 ст. 585). Мається на увазі застосування до договору ренти, за яким майно передається за плату, правил про купівлю - продаж, а до такого ж безоплатного - правил про договір дарування, але лише у випадках, коли інше не встановлено правилами глави про ренту і довічне утримання з утриманням і не суперечить суті договору ренти.
Класична модель відсильною норми - та, при якій вона включається в правовий масив одного договору і містить відсилання до іншого, наприклад ст. 641 ("Особливості оренди окремих видів транспортних засобів") - до транспортних статутів і кодексів, норми яких можуть застосовуватися лише субсидиарно по відношенню до статей відповідної глави ЦК. Існує й прямо протилежна модель, при якій відповідна норма, що носить відсильний характер, включена в масив, який регулює договір, який є адресатом відсилання. Так, п. 6 ст. 447 ЦК ("Укладення договору на торгах") містить вказівку на те, що його норми, тобто норми матеріального права, якщо інше не передбачено процесуальним законодавством, поширюються на торги, що проводяться в порядку виконання рішення суду. Цей останній варіант з технічного боку менш вдалий. Крім того, він не враховує, що відсильна норма - частина режиму, встановленого для того правовідносини (договору), в якому виявляється пробіл, а не того, який служить адресатом норми.
Особливий характер носять відсильні норми в розділах, присвячених окремим типам договорів. Маються на увазі відсилання до відповідних норм підрозділу "Загальні положення про договір". У зазначених випадках сенс відсильною норми полягає лише в тому, щоб підтвердити відповідність відноситься до конкретного договору ситуації тієї, яка передбачена в одній зі статей "Загальних положень про договори". Такий особливістю мають відсилання в главах про окремі типи договорів до статей про публічних договорах (див., наприклад, п. 2 ст. 492 "Договору роздрібної купівлі - продажу", п. 2 ст. 730 "Договору побутового підряду" та ін) .
З наведених прикладів видно, що відсильні норми можуть бути розділені на дві групи. Одні з них - вони становлять у договірному праві меншість - мають довідковий характер. Ці норми спрямовані на зняття можливих суперечок. Разом з тим вони нічого не додають до самого правовому режиму, т.к. особливість відповідних договорів зумовлює віднесення їх до числа публічних. Точно так само нічого не додають відсилання в главах про окремі договори до глав загальних положень про зобов'язання або договорах. Це пояснюється тим, що необхідність використовувати у відповідних випадках зазначені в якості адресатів норми (маються на увазі відсилання до ст. 314 в п. 1 ст. 457, ст. 424 в п. 1 ст. 485 та ін) прямо передбачена п. 3 ст. 420 ЦК (до зобов'язань, що виникли з договорів, застосовуються загальні положення про зобов'язання, якщо інше не передбачено правилами підрозділу 2 розділу III ("Загальні положення про договір") і правилами про окремих видах договорів, що містяться в Кодексі).
У всіх інших випадках використання відповідної норми, свідомо розрахованої на іншу модель договірного правовідносини, можливо лише за умови, якщо застосування цієї останньої обумовлено наявністю відсильною норми. Роль таких норм - внести визначеність у взаємини сторін, оскільки в іншому випадку застосування відповідної норми грунтувалося б на ст. 6 ЦК, тобто аналогією, і тим самим могло б стати предметом спору.
Подібного роду відсилання складають спеціальну різновид норм. За своєю структурою відсильна норма істотно відрізняється від всіх інших, хоча б вже тому, що не має традиційної для норм структури. Маються на увазі загальновизнані елементи норми - такі, як гіпотеза, диспозиція і санкція. Сенс відсильні норм полягає в тому, що вони регулюють поведінку учасників обороту через правило, свідомо розраховане на інші відносини, що відрізняються від даного насамперед за змістом, а в ряді випадків також і по об'єкту.
Всякий раз, коли законодавець включає в ГК або в інший акт такого роду норму, він виходить з подібності відповідних правовідносин, достатнього для уніфікації регулювання всього комплексу питань, що відносяться до певного договором, або одного-якого питання.
Одна з цілей регулювання за допомогою норм відсилань полягає в тому, що тим самим допускається у відповідних межах уніфікація правового режиму. Але це гідність перетворюється в недолік, якщо врахувати, що при використанні норм відсилань законодавець іноді змушений знехтувати в певній мірі специфікою договору, чиє регулювання включає відсилання до іншого договору.
Як приклад можна послатися на договір міни. І ст. 196 ГК 22, та ст. 255 ГК 64 обмежувалися загальною відсиланням до договору купівлі - продажу. Водночас новий Кодекс визнав за необхідне вказати на те, що така відсилання діє тільки за умови, якщо це не суперечить правилам самої глави про міну і суті міни "*". При цьому відсутність застережень означає повне використання відповідних норм глави (параграфа), які служать адресатом. Саме так відбувається з зазначеним договором. Хоча у визначенні міни йдеться про рух саме речей (товарів), але з п. 4 ст. 454 ЦК ("Договір купівлі - продажу") можна зробити висновок, що предметом міни можуть служити і права, якщо інше не випливає з їх змісту або характеру.
---
"*" Такий запис могла з'явитися тільки в ЦК, оскільки в ньому, на відміну від попередніх кодексів, глава про міну містить прямо розраховані на регулювання даного договору норми: про ціни і розподілі витрат, зустрічний виконанні зобов'язань, перехід права власності та відповідальності за вилучення товару, придбаного за договором (ст. ст. 567 - 571 ЦК).
У літературі виникло питання про природу норм відсилань. О.С. Іоффе вважав все такого роду випадки різновидом аналогії закону, підкреслюючи, що "слід розрізняти аналогію, до якої, на увазі пробілу в законі доводиться вдаватися в процесі його застосування, і аналогію, що вводиться самим законодавцем" "*". Таку ж позицію займав і О.А. Красавчиков .
---
"*" Див: Іоффе О.С., Толстой Ю.К. Новий цивільний кодекс РРФСР. Л.: Вид-во ЛДУ, 1965. С. 30.
Див: Радянське цивільне право. Т. 1. М.: Вища школа, 1985. С. 64 - 65; Радянське цивільне право. Т. 1. М.: Вища школа, 1972. С. 52.
Наведений висновок викликає певні заперечення. На наш погляд, відсилання, яка міститься у правовій нормі, не може розглядатися як аналогія закону, оскільки родовою ознакою цієї останньої служить те, що вона покликана заповнювати виявляється в законі прогалину. Тим часом у даному випадку пробілу немає: відсильна норма і її адресат являють собою єдине правило поведінки, включене в закон (в ЦК). Крім того, при іншому рішенні, тобто визнаючи, що мова йде про дію аналогії закону, довелося б керуватися ст. 6 ЦК ("Застосування цивільного законодавства за аналогією") в її повному обсязі. А значить, якщо мати на увазі зовсім гіпотетичний випадок - законодавець чомусь виключив з Кодексу зазначену статтю і тим самим відмовився від аналогії закону, то все відсильні норми, про які йде мова, втратили б силу. Вважаємо, що такого роду результату скасування ст. 6 спричиняти не повинна.
Відмінність відсильною норми від застосування закону за аналогією полягає в тому, що в останньому випадку подібну норму визначають сторони або суд, що розглядає суперечку, що виникла, а в першому - при відсильною нормі - сам законодавець. Це означає, що ті й інші прийоми займають різну ступінь в вертикальної ієрархії. Сторони можуть відступити від застосування норм, що регулюють подібні відносини. І навпаки, вони не можуть вчинити подібним чином при відсильною нормі. Таким чином, відсильна норма - частина правового регулювання, а аналогія - лише спосіб заповнення його прогалин.
  З цього, зокрема, випливає, що при першій ситуації правове регулювання виявляється більш визначеним, в принципі не відрізняється від регулювання, здійснюваного прямими нормами.
  У період, що передує прийняттю ЦПК 1964 р., діяла ст. 4 ЦПК 1923 р., яка згадувала тільки про аналогії права. У цьому зв'язку висувалася пропозиція визнати в майбутньому можливість також і аналогії закону. Противником зазначеної пропозиції був І.Б. Новицький. Він вважав аналогію "закону" небезпечніша аналогії права. І відповідно робив висновок, що і de lege ferenda немає підстав йти далі ст. 4 ЦПК: "Правомочності, надані суду цією статтею, цілком достатні для того, щоб суд міг вирішувати питання, не передбачені законодавством" "*".
  ---
  "*" Див: Новицький І.Б. Джерела радянського цивільного права. С. 120 і 124.
  На наш погляд, насправді з двох видів аналогії - закону і права - безсумнівно, саме перша, при якій межі судового розсуду більш обмежені, дозволяє з більшими підставами створювати стійку практику застосування законодавства для нетипових випадків, здатну замінити пряме законодавче регулювання.
  Багаторічна судова практика підтвердила, що аналогія закону має право на існування. Завдяки їй, наприклад, свого часу отримали правовий захист відносини безоплатного користування майном (договір позики), до яких застосовувалися норми про договір майнового найму, діяльність в інтересах іншої особи без доручення, на яку поширили за аналогією норми про безпідставно збагаченні. Таким же чином отримували правовий захист відносини з договору зберігання, довічного змісту з утриманням та ін Одним з останніх випадків широкого застосування аналогії закону можна вважати використання її для трастового договору "*". Мається на увазі, що суди застосовували до відносин, не цілком точно іменувалися "трастом", норми про договори доручення або комісії. Перші - коли особа, якій майно було передано, вступало у відносини з третіми особами від власного імені, а другий - виступали від імені того, хто передав дане майно.
  ---
  "*" В даний час ГК містить спеціальну главу (гл. 53), присвячену "довірчого управління майном".
  Питання про місце аналогії в вертикальної ієрархії вирішив сам закон в п. 1 ст. 6 (як уже зазначалося, це місце - останнє).
  На практиці може виникнути питання про місце тієї ж аналогії в горизонтальній ієрархії: мається на увазі випадок, коли відбувається колізія між нормою, що регулює подібний договір, і тієї, яка знаходиться в загальній частині. Наприклад, укладено договір, прямо в законі не врегульований, але близький до підряду, і в суді виникла суперечка про наслідки суттєвого підвищення вартості матеріалу. Якщо, керуючись аналогією закону, буде застосовано п. 6 ст. 709 ГК, це означає, що замовник при відмові підрядника від збільшення встановленої ціни може вимагати тільки розірвання договору. Тим часом, якщо замість аналогії закону суд буде керуватися ст. 451 ГК, в зазначених у ній випадках може бути винесено рішення про зміну договору.
  Стикаючись з подібними колізіями, слід, очевидно, мати на увазі, що визнання пріоритету загальної норми з розділу III ГК по відношенню до обраної в силу аналогії спеціальній нормі з розділу IV ЦК спричинило б за собою ряд негативних наслідків хоча б вже тому, що для схожих відносин буде встановлено різний режим. Тим часом сама ідея аналогії закону має іншу основу - забезпечити співпадає режим для східних відносин. Вказана обставина врахував законодавець і постарався уникнути колізії. Сенс відповідної норми про застосування аналогії закону в тому, що цей запасний варіант призивається до дії тоді, коли відносини "прямо" не врегульовані законодавством. Стосовно до договорів таким прямим законодавством служать насамперед норми спеціальні, що містяться в розділі, присвяченому окремим видам договорів. Отже, норми загальної частини зобов'язального права можуть застосовуватися тільки тоді, коли вони стають "прямим" законодавством через відсутність можливості використовувати ту ж або хоча б подібну модель зі спеціальним регулюванням.
  Стаття 6 ЦК в пункті другому регулює питання про аналогії права. Суть цього виду аналогії полягає в тому, що права і обов'язки сторін визначаються, виходячи із загальних засад цивільного законодавства.
  В історії розвитку цивільного законодавства аналогія права використовувалася вкрай рідко. Одне з небагатьох виключень, що отримало великий резонанс і навіть відображення в законодавстві, - визнання існування в цивільному праві зобов'язань з рятування соціалістичної власності, згодом - гол. 41 ГК 64 "*".
  ---
  "*" Першим висловив ідею про необхідність визнання юридичної сили зобов'язань з рятування соціалістичної власності С.Н. Ландкоф (Нова категорія зобов'язань в радянському цивільному праві: Юридичний збірник. Київ: КДУ, 1948). Зі зрозумілих причин зобов'язання внаслідок рятування соціалістичної власності не були включені в ГК. Відповідна захист інтересів потерпілого здійснюється тепер в рамках гл. 50 "Дії в чужому інтересі без доручення". Мається на увазі ст. 988 ГК.
  Слід очікувати, що і в майбутньому навряд чи аналогія права отримає великий розвиток в умовах значного розширення як видів пойменованих у ЦК договорів, так і загальної частини зобов'язального права.
  Зазначена обставина аніскільки не применшує значення існування другого пункту ст. 6. Можливість застосування аналогії права служить гарантією учасникам цивільного обороту, що будь збуджений суперечка, зокрема, пов'язаний з укладених ними договорів, суд може, а значить, і повинен вирішити, спираючись на чинне законодавство.
  Аналогія закону має багато спільного з поширювальним тлумаченням. Перш за все це відноситься до їхньої мети: в тому і іншому випадку мова йде про заповненні прогалин у законодавстві. Спільним для аналогії закону і распространітельного тлумачення є і те, що вони спираються на певну норму чинного законодавства. Є між ними й істотні відмінності. Вони дуже точно визначені Е.А. Васьковський "*": "Распространительное тлумачення розкриває дійсну думку законодавця, розширює згідно з ним словесний зміст норми, аналогія йде далі і застосовує норму й у випадках, які не обнімаються дійсної думкою законодавця. Як аналогія закону, так і аналогія права зводяться до наступного логічного процесу: потрібно піддати аналізу даний випадок, відшукати в законодавстві (або добути з нього) норму, що регулює інший випадок, тотожний з даними у всіх юридично істотних елементах, розглянути юридичний принцип, наведений у цій нормі, і застосувати його до даного випадку ".
  ---
  "*" Див: Васьковський Є.А. Указ. робота. С. 269 - 270. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "11. Застосування норм договірного права за аналогією"
  1.  § 2. Розрахунки і кредитування
      застосування у сфері розрахункових і кредитних відносин. До цієї групи договорів примикає договір банківської гарантії. Але оскільки банківською гарантією може забезпечуватися виконання будь-якого зобов'язання, а не тільки грошового, правила про банківську гарантію поміщені законодавцем в частину першу Цивільного кодексу в гол. 23 «Забезпечення виконання зобов'язань». У переважній більшості
  2.  § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
      застосовані Банком Росії заходи не дали позитивного результату, кредитна діяльність організація може бути припинена шляхом її реорганізації або ліквідації. У 1997 р. Центральний банк Російської Федерації відкликав 334 банківські ліцензії. Більшість банків, у яких були відкликані ліцензії, - приблизно близько трьохсот - перетворилися на філії інших комерційних банків [1]. У банківській сфері
  3.  § 2. Предмет цивільного права
      застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації ", - слід враховувати, що цивільне законодавство може бути застосоване до вказаних правовідносин тільки за умови, що це передбачено законодавством ...". Оскільки ні цивільним, ні податковим, ні іншим адміністративним законодавством не передбачено нарахування відсотків за користування чужими грошовими
  4.  § 3. Метод цивільного права
      застосуванню підлягає диспозитивним норма (абз. 2 п. 4 ст. 421 ЦК). Суб'єктивні права і обов'язки в цивільному праві (на відміну від прав і обов'язків в інших галузях права) визначаються не тільки імперативними і диспозитивними нормами цивільного законодавства за активної ролі принципу свободи договору, але також за допомогою таких специфічних регуляторів, як правові звичаї (в тому
  5.  § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
      застосування до цивільних відносин: а) безпосереднє або б) опосередковане, тобто через видання внутрішньодержавного нормативно-правового акту. Можливість безпосереднього впливу міжнародно-правової норми на громадянське ставлення є загальним правилом, в той час як її опосередкований вплив може бути в порядку винятку, якщо необхідність прийняття внутрішньодержавного
  6.  § 3. Умови дійсності і види недійсних угод
      застосування правил, присвячених операціях неповнолітніх, важливе значення має з'ясування цільової природи права батьків, усиновителів і опікунів давати чи не давати згоду на угоду неповнолітнього. Дане право надане зазначеним особам з метою охорони майнових інтересів неповнолітніх. Передбачається, що останні ще не готові до самостійної участі у цивільному
  7.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      застосуванні Основ цивільного законодавства СРСР 1991 р. на території Російської Федерації див.: постанова Верховної Ради РФ від 14 липня 1992 р. N 3301-I "Про регулювання цивільних правовідносин у період проведення економічної реформи" / / Відомості РФ. 1992. N 30. Ст. 1800. * (54) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 41 (автор глави
  8.  § 2. Договір роздрібної купівлі-продажу
      застосування правил § 2 гл. 30 ЦК та спеціального законодавства * (42). Комерційні організації, що купують товари, на відміну від громадян-підприємців, не можуть бути роздрібним і покупцями. Купуючи товари, вони об'єктивно не можуть задовольняти побутові (особисті, сімейні, домашні) потреби за відсутністю таких. Навіть якщо їм вдасться довести, що куплений товар призначався для
  9.  § 4. Договір енергопостачання
      застосування щодо норм ЦК. Дане правило, адресоване мережному постачання енергією взагалі, має характер загального правила, при цьому воно відчуває очевидне вилучення в тих випадках, коли предметом договору енергопостачання виступає електрична і теплова енергія. У таких випадках в силу прямої вказівки закону (див. п. 4 ст. 539, п. 1 ст. 548 ЦК) пріоритет, навпаки, мають норми закону або
  10.  § 5. Договори продажу нерухомості та підприємства
      застосування санкцій щодо продавця і покупця підприємства. Так, якщо в складі підприємства продавець передає зобов'язання, виконання яких покупцем неможливо через відсутність у нього дозволу (ліцензії) на заняття відповідною діяльністю, така передача не звільняє продавця, що має необхідний дозвіл (ліцензію), від виконання відповідних зобов'язань перед