ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРИ ПРО позику, банківський кредит і факторинг. ДОГОВОРИ, СПРЯМОВАНІ НА СТВОРЕННЯ КОЛЕКТИВНИХ УТВОРЕНЬ. Книга п'ята. Том 1, 2006 - перейти до змісту підручника

1. Договір позики за російським дореволюційному цивільному праву

Поняття, ознаки та зміст договору позики
У російському дореволюційному законодавстві відсутнє легальне визначення договору позики. У юридичній літературі ж того періоду були різні уявлення про правову природу договору позики, його кваліфікації і відмінних ознаках. Наприклад, Д.І. Мейер визначав договір позики таким чином: "Позика являє собою таку угоду волі двох осіб, за яким одна, віритель або займодавец, зобов'язується безоплатно або за відоме винагороду надати іншій у власність небудь предмет, визначається не індивідуально, а мірою, вагою або рахунком ; а інша особа, боржник або позичальник, у відомий термін - повернути йому такий же предмет, не той же самий, а того ж якості і в тій же кількості "" * ".
--------------------------------
"*" Мейер Д.І. Російське громадянське право. У 2 ч. / За испр. і доп. 8-му вид. 1902 2-е вид., Испр. М., 2000. С. 598.
З наведеного визначення Д.І. Мейєра видно, що він кваліфікував договір позики в якості консенсуального та двостороннього договору (всупереч, до речі, діяв тоді законодавством, яке розглядало договір позики як реальний договір, який породжує одностороннє зобов'язання). На його думку, не було ніяких перешкод для укладення договору позики з умовою про те, що "одна особа зобов'язується дати в позику іншому таку-то грошову суму, а інша особа зобов'язується повернути її тоді-то". І в цьому випадку "Займодатель вправі вимагати від позикодавця передачі собі зайнятої суми. І укладений таким чином договір ... - вказував Д.І. Мейер, - не буде знаходитися до позики в такому ж відношенні, як запродаж до купівлі-продажу, а буде самим договором позики ... хоча, звичайно, може бути укладений і такий договір, який дійсно буде договором про майбутнє укладення позики ... " "*".
--------------------------------
"*" Мейер Д.І. Указ. соч. С. 599.
Використання в законодавстві і на практиці виключно реальної моделі договору позики Д.І. Мейер пояснював тільки тим обставиною, що законодавство визначало в якості письмової форми договору позики позикове лист; "форма ж позикового листи така:" зайняла я, - говорить боржник, - у такого-таку-то суму грошей, яку і зобов'язуюсь повернути тоді- то ". Так що в позиковому листі тільки й говориться про зобов'язання боржника, про повернення суми, а не про зобов'язання позикодавця" "*". Причиною появи саме такої форми позикового листи Д.І. Мейер вважав обставина, що в реальному житті в переважній більшості випадків зобов'язання позикодавця виповнювалося вже при самому укладанні договору позики. "Проте, проте ж, - писав Д.І. Мейер, - дана форма позикового листи видозмінює первісну характеристику договору. Справжня ж форма позики має бути така:" Такі-то особи, А і В, укладають договір, за яким А зобов'язується видати В таке-то майно, а В зобов'язується тоді-то повернути це майно, тобто майно такої ж якості і в тому ж кількості ". При такій формі й займодавец був би особою зобов'язаним, тоді як при існуючій формі особою зобов'язаним є тільки боржник" .
--------------------------------
"*" Там же.
Там же.
К.П. Побєдоносцев, навпаки, підкреслював, що "в позиці передбачається передача грошової суми від позикодавця боржнику. Сутність позики полягає в поверненні взятого в позику, стало бути, зобов'язання віддати назад існує під умовою попередньої передачі. Правда, можливо, незалежно від позикового зобов'язання, зобов'язання про укладанні позики ... Це буде договір особливого роду, але не позика, і на підставі його не можна вимагати стягнення ... з того, хто не представив в строк грошей для позики або не видав в термін позикового письма; можна буде хіба вимагати винагороди за порушення зобов'язання, тобто за збиток, якщо він стався безпосередньо від несправдженого розрахунку на виконання "" * ".
--------------------------------
"*" Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Частина третя: Договори і зобов'язання. СПб., 1890. С. 334.
Ще більш категорично висловив свою позицію щодо поняття договору позики та його правової кваліфікації Г.Ф. Шершеневич, який визначав договір позики таким чином: "Займіться називається договір, в силу якого одна особа зобов'язується повернути взяті в іншого у власність замінні речі в тій же кількості і тієї ж якості" "*".
--------------------------------
"*" Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. 9-е вид. М., 1911. С. 481.
Г.Ф. Шершеневич стверджував: "Позика являє собою односторонній договір: у ньому лише одна сторона зобов'язується до здійснення дії - до повернення взятого, тоді як інша сторона має тільки право, тому що вона вчинила дію одночасно з вчиненням договору, передала відому суму грошей або інших замінних речей . Тому слід визнати неправильним погляд Мейера на позику як на договір двосторонній, в силу якого одна особа зобов'язується передати замінні речі, а інше повернути рівну цінність. Така угода, якби воно і зустрілося в дійсності, було б не договором позики, а попереднім договором про вчинення в майбутньому позики "" * ".
--------------------------------
"*" Там же. С. 482.
У проекті Цивільного уложення, який, як відомо, був представлений в 1913 р. на розгляд Державної Думи, містилося наступне визначення договору позики: "За договором позики позикодавець передає у власність позичальникові за винагороду (зростання, відсотки) або безоплатно певну суму грошей, причому позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві в призначений договором строк або на вимогу позикодавця рівну суму грошей. Предметом позики можуть бути, крім грошей, і інші замінні речі, у тому числі твори землі. До цього займу відповідно застосовуються правила про позику грошей (ст. 1884 проекту ГУ) "" * ".
--------------------------------
"*" Цивільне укладення. Проект Височайше заснованої Редакційної комісії з складання Цивільного уложення. Т. 2 / За ред. І.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 453.
У матеріалах Редакційної комісії спеціально підкреслюється, що для укладення договору позики недостатньо одного угоди сторін, "але необхідна дійсна передача однією стороною іншій предмета позики" "*". Отже, при підготовці проекту Цивільного уложення виходили з того, що договір позики являє собою реальний договір, який породжує одностороннє зобов'язання: позичальник зобов'язаний повернути отриману суму (інше майно) позикодавцеві, а останній має лише право вимагати від позичальника виконання зазначеного обов'язку.
--------------------------------
"*" Там же.
Разом з тим проектом ГУ була сприйнята також конструкція попереднього договору позики ("зобов'язання дати в борг"), про що свідчить включення до проекту ст. ст. 1898 і 1899, спрямованих виключно на регулювання правовідносин, що випливають з такого договору. Відповідно до першої з них зобов'язання дати в борг, встановлене в попередньому договорі, втрачає силу, якщо згодом настали або вперше обявились особі, яка зобов'язалася дати в борг, обставини, настільки значно погіршують майновий стан іншого боку, що виникає небезпека втратити всю суму, призначену до віддачі в борг , або частину її, попередній договір про позику повинен бути засвідчений на листі, незалежно від суми позики.
Відповідно до іншої статті обязавшийся дати в борг у разі невиконання ним зобов'язання повинен винагородити іншу сторону за понесені нею збитки. Той, кому обіцяно позику, відповідає за збитки, що сталися внаслідок відмови його від позики лише в тому випадку, коли за позикою умовленому відсотки. При цьому позов про винагороду погашається тримісячної давністю, що обчислюється з дня, призначеного для виконання попереднього договору про позику.
У матеріалах Редакційної комісії поява в проекті ГУ зазначених норм, що стосуються попереднього договору про позику, пояснювалося наступним чином. Обіцянка надати позику представляє собою угоду про укладення в майбутньому договору позики (попередній договір), яке не може бути віднесено до загальних постановам договірного права, зокрема, обіцянку передачі та прийняття грошей або майна не підпорядковується загальним для всіх договорів правилам. Для прийняв обіцянку безоплатного позики не виникає зобов'язання прийняти в майбутньому предмет позики, він має право на загальній підставі відмовитися від вигоди, наданої йому таким обіцянкам. Але якщо прийнято обіцянку по процентному позиці, то відмова від нього порушує право іншої сторони (позикодавця) на отримання відсотків і повинен спричинити за собою майнову відповідальність особи, яка прийняла обіцянку.
Ендаумент обіцянки позики та прийняття цієї обіцянки в письмову форму має розглядатися не як істотна приналежність цієї угоди, а як засіб його посвідчення стосовно тому значенням, яке надається позиковим листам. Усяке письмовий виклад обіцянки позики та його прийняття, наприклад листування сторін з цього приводу, досить для доказу наявності правовідносини, пов'язаного з обіцянкою позики. Однак у випадку, коли мова йде про обіцянку процентної позики, необхідно, щоб сторона, якій дано таку обіцянку, висловила у письмовій формі свою згоду його прийняти, оскільки зобов'язання прийняти в позику відповідну суму має затверджуватися письмово, а не словесним прийняттям сказаного обіцянки; в Інакше становище сторін не буде рівноправним.
Зміна обставин, хоча б настільки істотне, що сторони, якби вони це передбачали, не уклали б договір, не служить за загальним правилом підставою для скасування договору. Це правило застосовується і до попередніми договорами. І тільки у двох випадках стосовно до засадам договірного права учасник попередньої угоди має право відмовитися від укладення остаточної угоди: 1) коли супротивна сторона була недобросовісної, наприклад приховала від контрагента своє неплатоспроможне стан; 2) коли після укладення попереднього договору для однієї із сторін стало неможливим прийняти на себе всі обіцяні зобов'язання.
Передача майна в борг більш ризикована, ніж передача по багатьом іншим підставах, так як передається позичальникові у його розпорядження предмет позики змішується з рештою його майном і, таким чином, займодавец повинен покладатися лише на спроможність боржника. Будь-яке зміна у майновому положенні боржника і навіть зміна особистих обставин, що впливають на збільшення або зменшення його кредитоспроможності, відбивається на надійності боргового вимоги позикодавця. Тому обіцянка позики завжди дається в тому припущенні, що до часу, призначеного для його виконання, майнова спроможність прийняв обіцянку не зменшиться настільки, щоб для позикодавця могло виникнути серйозне побоювання втрати призначеного до передачі позичальнику майна. Залишається відкритим лише питання про те, яке зміна у майновому положенні сторони, що отримала обіцянку позики, може бути прийнято в якості підстави для скасування попереднього договору про позику. Визначеність закону в цьому відношенні необхідна, оскільки занадто широке допущення цього приводу скасування зробило б сумнівною обов'язковість обіцянки позики взагалі. У проекті ГУ визнано необхідним в цілях огорожі інтересів особи, що обіцяв дати гроші в борг, звільнити його від цієї обіцянки в тому випадку, коли до часу виконання обіцянки майновий стан іншого боку настільки погіршиться, що повернення зайнятого предмета буде сумнівним.
Попередній договір про позику незалежно від суми завжди повинен бути засвідчений письмово щоб уникнути невизначеності відносин між договірними сторонами, настільки можливою, коли між попередніми та остаточними договорами проходить деякий час.
При формулюванні в проекті ГУ спеціального правила про наслідки невиконання попереднього договору про позику (у вигляді відповідальності у формі відшкодування збитків) бралися до уваги наступні обставини.
Попередня угода про позику породжує для сторони, яка обіцяла дати в борг, зобов'язання своєчасної передачі предмета позики іншій стороні. Але якщо це зобов'язання не було виконано, якщо добровільна передача в призначений час не відбулася, то виникає питання: чи підлягає зобов'язання примусовому виконанню або воно перетворюється на зобов'язання відшкодувати збитки?
Відповідаючи на це питання, Редакційна комісія зупинила свій вибір на традиційних положеннях римського права, яке виходило з того, що якщо який обіцяв дати в борг відмовиться потім від виконання своєї обіцянки, то він зобов'язаний відшкодувати іншій стороні всі викликані цим збитки. "Погляд римського права на істота і наслідки угоди про віддачу в позику ... - підсумовує Комісія, - представляється як з юридичної, так і з практичної точки зору більш правильним. Засвоєння його законодавством внесе ясність і визначеність у відносини першорядної важливості для промислових і торгових класів суспільства. Знаючи, що обіцянка позики служить підставою, за законом, лише для позову про відшкодування збитків, завданих його невиконанням, що приймає таке може, за допомогою включення в договір про майбутнє позику умови про неустойку, полегшити собі стягнення винагороди, що не пускаючись в посвідчення розміру збитків, і разом з тим загрозою стягнення неустойки побічно спонукати до добровільного виконання обіцянки, іноді успішніше, ніж за допомогою позову про примусовою передачі, в розрахунку на який він нерідко міг би помилитись "" * ".
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 466.
  Що стосується зобов'язання прийняти гроші або інше передане (обіцяне) майно у позику, що виникає тільки у разі обіцянки процентної позики, то вона розглядалася Комісією як складається in faciendo, і тому у випадку його невиконання мова могла йти лише про стягнення з винної сторони завданих збитків.
  Включення до проекту ГУ (ст. 1899) норми про скороченому (тримісячному) терміні позовної давності для пред'явлення вимог, що випливають із невиконання попереднього договору про позику, пояснювалося тим, що з властивості попередніх договорів випливає необхідність прагнути до того, щоб наслідки їх для сторін остаточно з'ясовувалися в нетривалий час. Тому для позовів про виконання зобов'язань, прийнятих сторонами за такими договорами, зазвичай призначалася коротка давність. "Позови про винагороду у разі невиконання, - сказано в матеріалах Редакційної комісії, - повинні рівним чином підлягати короткої давності, бо розмір шкоди і збитку, що заподіюються неподанням обіцяної позики, а також розмір шкоди, що виникає внаслідок відмови прийняти процентну позику, тим легше і правильніше може бути встановлений, чим швидше збуджується про те спірне виробництво "" * ".
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 466.
  Отже, незважаючи на відмінність поглядів російських правознавців на правову природу договору позики, Редакційна комісія при підготовці проекту ГУ вважала за краще залишитися на класичних позиціях римського права: договір позики у проекті ГУ конструювався в якості реального договору, що породжує одностороннє зобов'язання на боці позичальника. Що стосується угоди про обов'язок надати позику, то воно кваліфікувалося як попередній договір, який встановлює зобов'язання сторін укласти договір позики, і підлягало окремому (спеціальним) регулюванню.
  Таким чином, реальний і односторонній характер договору позики зізнавався відмінною рисою (ознакою) даного договору. До числа інших необхідних ознак договору позики відносили також особливість предмета цього договору, а саме та обставина, що позичальникові передавалися гроші чи інші замінні речі з умовою про обов'язок останнього повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або таку ж кількість аналогічних речей.
  Щодо того, що предметом договору позики може служити передача (і наступне повернення) лише замінних речей (включаючи гроші), в юридичній літературі того часу не виникало жодних розбіжностей. Певні розбіжності в думках спостерігалися лише з питання про те, допускало чи діюче тоді законодавство передачу в позику інших замінних речей (крім грошей) або обмежувалося лише допуском позики грошей. Наприклад, К.П. Побєдоносцев писав: "Закон називає предметом позики речі, споживані в кількості ... Сюди відносяться, напр., Зерновий хліб, вино, масло, сукно, полотно тощо, нарешті, і особливо гроші. Русский закон згадує в позиці виключно про гроші "" * ".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 333.
  Г.Ф. Шершеневич ж вказував: "Підстава зобов'язання, який із позики, полягає в передачі замінних речей. Наша практика та м. Побєдоносцев тримаються того погляду, що занімаеми можуть бути тільки гроші ... Однак чинені майже щодня в селі запозичення борошна, вівса, меду і т.п. припасів, а в торговому побуті паперів на пред'явника підходять під поняття позики не тільки з теоретичної точки зору, а й по погляду нашого законодавства "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 482.
  У матеріалах Редакційної комісії з цього приводу сказано, що дійсно положення чинного тоді законодавства "мають на увазі виключно грошову позику, але вони позитивно не обмежують поняття позики одними грошима і навіть згадують ... про інших замінних речах, як предметах договору позики ... " "*". Що ж до самого проекту ГУ, то, як вже зазначалося раніше, він включав в себе норму про те, що предметом позики можуть бути, крім грошей, і інші замінні речі, у тому числі твори землі, і що до таких правовідносин підлягають застосуванню правила про позику грошей (ч. 2 ст. 1884).
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 453.
  Необхідність обмеження предмета позики тільки замінними речами Редакційна комісія пояснювала тим, що господарське значення позики полягає в споживанні позичальником переданої йому позикодавцем речі, а оскільки споживання речі становить приналежність права власності на річ, то для виникнення позики необхідно, щоб позичальник отримав її у власність. "Предметом позики крім грошей, - підкреслювала Комісія, - можуть бути дуже різнорідні речі ... але всі вони повинні відрізнятися однією загальною властивістю - замінними, так як з актом передачі тільки такого роду речей можливий перехід права власності на них, без чого не може бути досягнута і сама мета позики - споживання зайнятої речі "" * ". До речі, Комісія була проти включення в проект ГУ яких положень про те, які речі вважаються замінними, оскільки прийшла до наступного висновку: "замінними, як виключно юридична властивість речей, визначається у відносинах договірних волею сторін, які, отже, можуть визнати всяку річ замінної, якщо тільки вона не єдина у своєму роді - одні лише нерухомості безумовно незамінні " .
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 453.
   Там же. С. 454.
  Разом з тим уявлення про предмет договору позики не обмежувалося лише безпосередньою передачею займодавцем позичальникові певної грошової суми або кількості замінних речей. Підставою виникнення позики визнавалися також і деякі дії кредитора, в результаті яких на стороні боржника з'являлося позикове зобов'язання. Так, у К.П. Побєдоносцева з цього приводу ми знаходимо такі міркування: "Поняття про передачу цінності розширюється тим, що, замість неї, допускається при укладанні позики просто обмін або залік цінності, що утворилася з колишніх відносин, визнання попереднього боргу. Так, наприклад, коли при взаємних розрахунках двох осіб ... виявляється, що для рівняння відносин одна особа повинна сплатити іншому відому суму, то замість готівкового платежу останній робить перші кредит, а перший, визнаючи себе боржником, дає цьому визнанню вид позикового зобов'язання: таким чином, невизначене вимога перетворюється на определительное числом , за мірою та строком, зобов'язання, або колишнє зобов'язання отримує іншу, більш означальні, за згодою сторін, форму (оновлення). Так чи інакше, в основі позики лежить передача або залік валюти. Отже, можлива і споживані видача позикового листи за передані в готівки речі, товари, вироби тощо, однак, метою угоди і в цьому випадку передбачається кредит, тобто зарахування в борг цінності переданих речей "" * ".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 334 - 335.
  Аналогічний підхід можна виявити і у Д.І. Мейера, який відзначав, що "форма позики, позикове лист, служить нерідко і для інших боргових зобов'язань, що виникають незалежно від позики. Само законодавство, маючи на увазі, що форма договору позики не завжди відповідає суті юридичного відношення між верітелем і боржником, припускає видачу позикового листи і незалежно від позики - внаслідок іншого боргового зобов'язання, існуючого між особами. Наприклад, законодавство допускає видачу позикового листи замість плати за рахунком, хоча борг за рахунком вказує не на те, що боржник зайняв у верителя таку-то суму, а на те , що боржник забрав у верителя товарів на таку-то суму ... У всіх подібних випадках, хоча позики на ділі і не було, видача позикового листи визнається, проте ж, законною, тому що все-таки є боргове зобов'язання, з приводу якого видано позикове лист, - зобов'язання, відповідне позиці "" * ".
  --------------------------------
  "*" Мейер Д.І. Указ. соч. С. 605 - 606.
  У текст проекту ГУ була включена норма, згідно з якою правила про позику застосовуються і до того випадку, коли акт позики виданий в посвідчення боргу, що виникає з продажу, найму або іншого підстави (ст. 1886). На думку Редакційної комісії, метою даної норми стала необхідність вирішення питання про наслідки облечения у форму позики інших договірних відносин. На відміну від чинного тоді законодавства, яке пов'язувало виникнення в подібних випадках позикового зобов'язання виключно з оформленням позикових листів як особливої ??форми договору позики, в ст. 1886 проекту ГУ вказувалося, що про наявність правовідносин позики може свідчити будь-яке письмове посвідчення зазначеної обставини.
  Дещо дивує той факт, що ні у К.П. Побєдоносцева, ні у Д.І. Мейера, ні в матеріалах Редакційної комісії ми не знаходимо якихось міркувань щодо долі колишнього договірного зобов'язання, з якого виник борг, перетворений згодом у позикове зобов'язання. Мабуть, відповідні автори мали на увазі як само собою зрозуміле припинення колишнього зобов'язання його новацією в договір позики. Хоча у К.П. Побєдоносцева ми знаходимо: "Сутність новації полягає в тому, що скасування колишнього зобов'язання не відділяється від встановлення нового, але і те й інше відбувається в одному акті обопільної волі. У такому випадку колишнє зобов'язання знищується з усіма наслідками, приладдям і т.п.. . Новація, в цій силі своєї, сама по собі не передбачається, але повинна бути несомнітельно виражена, так щоб виразно був намір знищити колишній договір з встановленням нового ... " "*".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 194 - 195.
  З цією думкою не цілком збігається позиція Д.І. Мейера, який з цього приводу (про оформлення волевиявлення сторін при новації зобов'язань) писав: "Щоб другий зобов'язання було укладено з думкою усунути перший, потрібно намір оновлення. У багатьох конкретних випадках сам висновок нового зобов'язання не інакше може бути роз'яснено, як наміром контрагентів усунути за допомогою цього нового зобов'язання колишнє, що існувало між ними зобов'язання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Мейер Д.І. Указ. соч. С. 707.
  У всякому разі очевидно, що дійсним підставою виникнення позикового зобов'язання тоді, коли акт позики видавався в посвідчення боргу, що виник з договору купівлі-продажу, найму або іншого підстави, була новація колишнього зобов'язання в договір позики.
  В якості ще одного істотного ознаки договору позики визнавалося обставина, що гроші та інші замінні речі, що становлять предмет позики, передавалися у власність позичальника. У зв'язку з цим, наприклад, Г.Ф. Шершеневич вказував: "Мета позики - придбати право власності на замінні речі. Відповідно тому що взяв їх має повне право розпорядження ними за своїм розсудом, і довший їх не має право вимагати їх назад, напр. У випадку неплатежу в термін відсотків" "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 482.
  Даний ознака договору позики (поряд з тим, що предметом позики є замінні речі) служив основним критерієм відмежування договору позики від договору позики. Так, К.П. Побєдоносцев підкреслював, що на відміну від позики, коли "річ береться для такого вживання, яким вона не виснажується і не знищується", метою позики служить "саме вживання истощающее, або споживання". Тому займодавец "розлучається з річчю абсолютно, поступається все своє речове право, набуваючи натомість того право за зобов'язанням, приватне вимога з боржника" "*".
  --------------------------------
  "*" Там же.
  Вельми примітно наступне зауваження К.П. Побєдоносцева: "Правда, що відчуження власності не становить юридичної сутності позики, та позика скоріше повинне уподібнити наймом майна, ніж відчуженню. Але така властивість майна, що становить предмет позики, що воно не може зберегтися в цілості й зберігати в собі ознака речового права; тут вживання речі полягає саме в споживанні, і боржник, отримавши гроші у позику, стає вільним їх господарем, зобов'язуючись повернути (не ту ж саму річ, як у позиці, але лише те ж саме кількість) річ абсолютно тотожну in genere з тією, яку він прийняв ... Тут предмет зобов'язання не вид, що не особлива річ, підвладна загибелі, а навіки не гибнущий "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 482.
  Отже, для К.П. Побєдоносцева основною ознакою позики, виділяє його в самостійний договір (поряд з договором позики), є особливість його предмета, яка полягає в тому, що за цим договором підлягають передачі (з наступним поверненням) замінні речі в певній кількості. Передача ж зазначених речей не в користування, як це має місце за договором позики, а у власність позичальника є не суттєвою ознакою договору позики, а скоріше наслідком особливих властивостей замінних речей, які не можуть бути використані без їх споживання.
  У цьому сенсі наведене раніше твердження Г.Ф. Шершеневича про те, що метою позики є придбання права власності на замінні речі, є досить сумнівним. Справді, при такому підході договір позики по своєї мети не відрізнятиметься, скажімо, від договору купівлі-продажу (тих же замінних речей) або договору міни.
  За російським дореволюційному законодавству договір позики міг бути як оплатним, так і безоплатним, як із зазначенням терміну повернення позики (терміновим), так і без зазначення такого строку. Тому не дивно, що умови про термін і про відсотки не визнавалися істотними приладдям договору позики. Наприклад, на думку Г.Ф. Шершеневича, з визначення договору позики "виявляються істотні елементи договору позики: однобічність договору, передача замінних речей у власність, обов'язок повернення. Крім того, в договорі позики можливі і випадкові елементи, з яких звертають на себе особливу увагу умови про термін і про відсотки" "*".
  --------------------------------
  "*" Там же. С. 481.
  Разом з тим зазначені "випадкові елементи" договору позики піддавалися досить докладного і детального регулювання в законодавстві та викликали чи не найбільший інтерес (серед всіх умов позики) у російських правознавців (особливо умова про відсотки).
  Так, стосовно до терміну позики К.П. Побєдоносцев вказував: "Позика робиться звичайно на термін, зазначений у самому договорі; але може бути і безстроковий, надалі до запитання. У першому випадку прострочення починається із закінченням терміну, у останньому випадку - з часу пред'явленої вимоги. Із закінченням строку позикове лист може бути , за новою угодою сторін, переписано, тобто замінено новим актом. Або може бути зроблена відстрочка, тобто продовжений термін користування капіталом, одностороннім актом займодавца, тобто написом на зобов'язанні, або заявою присутні місця, де знаходяться , або особливої ??розпискою про відстрочку ... " "*".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 340.
  Стосовно до відсотків за позикою Д.І. Мейер писав: "Позика буває БЕЗОПЛАТНО і безкорисливий (безвозмездний. - В.В.). Винагорода займодавца з боку боржника звичайно визначається відсотками з зайнятої суми і тоді називається зростанням ... Проте умова про відплату не складає суттєвої приналежності позики: він може бути і безмездного. Хоча здебільшого позику буває БЕЗОПЛАТНО, і відплата становить зростання ", який" утворюється з двох частин: винагороди за надання капіталу в користування на відоме час і страхової премії - винагороди за ризик, пов'язаний з передачею капіталу в руки боржника. Але все -таки відношення між пропозицією капіталів і попитом на них в нормальних випадках становить головний елемент, яким визначається величина зростання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Мейер Д.І. Указ. соч. С. 600.
  Правда, щодо того, який договір позики слід вважати безоплатним і за яких умов підлягають стягуванню відсотки за договором позики, який не передбачає обов'язок позичальника по їх сплаті, думки російських правознавців кілька розходилися. Так, К.П. Побєдоносцев був прихильником презумпції безоплатності договору позики і вважав, що відсотки підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо про це прямо сказано в договорі. "З позикою з'єднується звичайно умова про відсотки за користування капіталом, через те то в позиковому листі звичайно пишеться: зайняв за такі-то відсотки. Але де ця умова не вимовлю, - підкреслював К.П. Побєдоносцев, - там немає підстави вимагати відсотків за все уславлення час користування: зрозуміло, після закінчення терміну, або, в безстрокових, з часу вимоги, капітал залишається у боржника вже без згоди позикодавця, і тому за весь цей час є повна підстава вимагати відсотки ... " "*".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 340.
  Г.Ф. Шершеневич допускав можливість стягування відсотків за договором позики і в тому випадку, коли договором не був визначений їх розмір. З цього приводу він писав: "Відсотки можуть бути домовлені або узаконені. Якщо в договорі вказано розмір відсотків, то кредитор має право вимагати домовленого зростання; якщо в договорі згадані відсотки, але не вказаний розмір, то кредитор має право на узаконений зростання. Якщо, нарешті, в договорі зовсім не згадано про відсотки, то кредитор не має права вимагати навіть узаконеного зростання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 487.
  Визначення розміру відсотків і порядку їх сплати було предметом угоди сторін за договором позики. Разом з тим у Росії аж до 1879 законодавством встановлювався граничний розмір відсотків ("вказні відсотки"), який ні за яких умов не міг бути перевищений сторонами договору позики, який становив 6% річних. Справляння відсотків понад зазначеного граничного розміру (відсотки, що перевищують норму, визнавалися "лишком") тягло для позикодавця накладення штрафу або навіть притягнення до кримінальної відповідальності.
  Однак, як зазначалося в юридичній літературі того часу, учасники майнового обороту майстерно обходили законоположення про граничний розмір відсотків за позиками. Наприклад, за свідченням Д.І. Мейєра, "це досягалося тим, що з займаної суми заздалегідь віднімався зростання, встановлений між контрагентами, і в позиковому листі значилося, що позика проводиться безоплатно, а на ділі боржник одержував від позикодавця значущих в позиковому листі суму тільки за вирахуванням відсотків. Або оскільки цей прийом зручний тільки при позиках на короткі терміни, при позиках більш тривалих він виявляється незручним: позичальникові тоді доведеться отримати вже дуже невелику частину займаної суми, - вдавалися звичайно ще до іншого прийому. В позиковому листі прописувалося, що позика проводиться за зазначені відсотки, але сума позики проставлялася більша, ніж умовилися контрагенти. додавалося така сума, яка разом з зазначеному відсотками, наростаючими до терміну позики, дорівнює 8 або 10% дійсно займаного капіталу "" * ".
  --------------------------------
  "*" Мейер Д.І. Указ. соч. С. 601.
  Широке використання учасниками майнового обороту зазначених та інших подібних прийомів для обходу законоположень про граничний розмір відсотків за позиками, враховуючи очевидні труднощі доведення того обставини, що за договором позики фактично отримана сума виявилася меншою домовленої, призвело до того, що застосування суворих правил про указних відсотках і лишком стало можливим лише у виняткових випадках і не надавало реального впливу на майновий оборот. Дані обставини змусили законодавця скасувати законоположення про граничний розмір відсотків за позиками і надати вирішення питання про розмір відсотків, що стягуються за користування позиковим капіталом, на розсуд сторін, що укладають договір позики, що й було зроблено в 1879 р.
  Однак незабаром (в 1893 р.) життя змусило законодавця прийняти нові законоположення, спрямовані на боротьбу з вельми характерним явищем того часу - лихварством, коли кредитори, користуючись скрутним матеріальним становищем позичальників, видавали їм позики під надзвичайно високі відсотки.
  Згідно з новими законоположенням позики за певних умов визнавалися ростовщическими і оголошувалися недійсними в частині стягнутих за ними відсотків. При цьому виділялися дві групи випадків лихварських позик: коли позики видавалися особам, які не займаються такими угодами професійно, і коли в ролі займодавцев виступали професіонали (які "займаються позиками"). У першому випадку угода про відсотки визнавалося недійсним: 1) якщо був домовлено надмірний ріст - понад 12%, 2) якщо занявшее особа вимушена було своїми стисненими обставинами, відомими кредитору, прийняти умови позики, вкрай обтяжливі і тяжкі за своїми наслідками. У другому випадку недійсність угоди про відсотки обумовлювалася: 1) надмірністю зростання, тобто понад 12% річних; 2) приховуванням надмірного зростання будь-яким способом, наприклад включенням відсотків в капітальну суму у вигляді плати за зберігання їм неустойки. В обох випадках позикове зобов'язання підтримувалося, недійсним визнавалося тільки умова про відсотки. При цьому кредитор позбавлявся можливості отримання не тільки умовлених, а й узаконених відсотків, зберігаючи за собою лише право вимагати від позичальника повернення виданої йому грошової суми. Більш того, якщо позика зізнавався ростовщическим кримінальним судом, то позикодавець підлягав тюремного ув'язнення, а іноді понад те і грошового штрафу, якщо ж позикодавець займався лихварством як промислом, то він міг бути підданий позбавлення прав і засланні "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Мейер Д.І. Указ. соч. С. 601 - 602; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 487 - 488.
  Ще однією характерною рисою російського дореволюційного законодавства, що регулює позикові зобов'язання, було те, що відсотки за позикою підлягали нарахуванню тільки на позиковий капітал. Нарахування відсотків на несплачені відсотки за позикою (анатоцізм) не допускалося. Виняток становив лише випадок, коли позичальник не сплачував позикодавцеві відсотки по позиці за термін не менше року, що давало кредитору право вимоги до позичальника про сплату відсотків (у розмірі узаконених 6% річних) на відсотки по позиці.
  При підготовці проекту Цивільного уложення в частині регулювання відсотків за позиками в основному були збережені підходи, характерні для чинного тоді законодавства, але з'явилися і деякі нові положення. У загальних положеннях про виконання зобов'язань (глава III розділу 1 книги п'ятої проекту ГУ) можна виявити норму про узаконених відсотках, яким, однак, не надавалося значення гранично допустимого розміру відсотків за позикою і іншим борговим грошовими зобов'язаннями. Згідно з цією нормою відсотки можуть бути Необхідні верітелем на належні йому грошові суми лише в тому випадку, коли ці відсотки обумовлені в договорі або встановлено законом. Визначення розміру процентів надається розсуд договірних сторін. При невизначеності в договорі розміру відсотків, а також у випадках, в яких за законом належать відсотки, вони покладаються по 5 на 100 на рік (узаконені відсотки) (ст. 1632).
  Незважаючи на те що узаконеним відсоткам (5% річних) не надавав більш характер граничних розмірів за позиками, для тих випадків, коли встановлений за згодою сторін розмір відсотків за договорами позики перевищував узаконені відсотки, передбачалося деякий спеціальне регулювання. Наприклад, у проекті ГУ є стаття, згідно з якою позичальник, обязавшийся платити понад 6% на зайнятий капітал, має право повсякчас, через шість місяців по укладенні позики, повернути зайнятий капітал з тим, однак, що позикодавець був письмово передувало про це не менш як за три місяці. Всяке угоду, яка скасовує або обмежує таке право позичальника, визнається недійсним (ст. 1892).
  Введення цього правила, яке поширювалося на випадки перевищення узаконених відсотків більш ніж на 1%, Редакційна комісія пояснювала необхідністю протидії лихварства. Хоча ефективність (у цих цілях) такого заходу, як наділення позичальника, що зобов'язалася платити відсотки вище узаконених, правом дострокового повернення суми позики після закінчення шести місяців після отримання зазначеної суми та за умови попередження займодавца пізніше трьох місяців до її сплати, викликає великі сумніви.
  Досить цікаво в проекті ГУ вирішувалося питання про підстави справляння відсотків за договорами позики (ст. 1893). Для тих випадків, коли позика відбувався між громадянами (Не торговцями), була встановлена ??по суті презумпція безоплатності договору позики, про що свідчить норма про те, що "відсотки можуть бути лише тоді Необхідні займодавцем, коли вони призначені у договорі". Разом з тим для цих же випадків передбачалося правило про те, що "позичальник, який сплатив відсотки, хоча б про них не було угоди, не може вимагати ні повернення їх, ні зарахування в погашення зайнятої суми".
  Намагаючись якось пояснити очевидне протиріччя між двома названими нормами, Редакційна комісія вказувала, що перше правило випливає із суті позики як договору, заснованого на передачі замінних речей і, отже, рождающего лише одне зобов'язання, яке у поверненні таких же речей і в тому ж кількості. "З передачі в позику, - стверджувала Комісія, - не виникає саме собою зобов'язання для позичальника повернути небудь понад отриманого: воно повинно закінчуватися з самостійного підстави - з додаткового угоди, позбавленого того реального моменту, який притаманний договором позики. Займодавец, що вимагає присудження зростання, повинен довести готівку такого самостійного підстави "" * ".
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 461.
  Здавалося б, при такому підході отримання позикодавцем за договором безоплатного позики відсотків, нехай і добровільно сплачених позичальником, має кваліфікуватися як безпідставне збагачення. Але Редакційна комісія дотримувалася іншої думки, суть якого полягала в тому, що "правило про необхідність самостійного підстави для пред'явлення вимоги про сплату відсотків не перешкоджає визнанню добровільно сплачених відсотків, про які не було угоди, не підлягають зворотну вимогу, так як добровільна сплата відсотків, непризначених за договором, служить вказівкою, що загальногосподарські мета позики - отримання вигоди позичальником від надання капіталу в його тимчасове розпорядження - була досягнута в даному випадку і спонукала позичальника до виконання обов'язку, хоча не підлягає примусово проти нього здійсненню, але проте існуючого на справі, винагородити за це займодавца. За загальним же правилом сплата боргу, що не підлягає стягненню (напр., внаслідок посилання на закінчення позовної давності), але насправді існуючого, не може бути Необхідні назад "" * ".
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 461 - 462.
  Вельми дивне пояснення! Як можна говорити про нібито існуючий та лежачому на позичальнику борг по сплаті відсотків, коли договір позики не може служити його підставою, оскільки, як стверджувала Редакційна комісія раніше, зобов'язання по сплаті відсотків повинно виникати з самостійного підстави - Додаткового угоди про стягування відсотків. Посилання на загальне правило про сплату боргу, існуючого, але не підлягає стягненню (мабуть, малося на увазі натуральне зобов'язання), явно некоректна, оскільки в даному випадку у позичальника немає зобов'язання сплачувати відсотки і, отже, йдеться про неіснуючу борг.
  Для тих випадків, коли договір позики відбувався між торговцями, проект ГУ передбачав презумпцію возмездности такого договору, про що може свідчити наступна норма: "По позиках, що здійснюються торговцями між собою, відсотки можуть бути Необхідні і без позитивного про те угоди сторін і притому в розмірі , який існував для подібних позик під час і в місці укладення договору "(ч. 2 ст. 1893).
  Включення до проекту ГУ цього правила з боку Редакційної комісії пояснювалося тим, що позики між торговцями завжди відбуваються з метою отримання вигоди. "... Позики ці, - сказано в матеріалах Комісії, - по загальнопоширеним торговому звичаєм, завжди оплатним, хоча б у договорі верителя і не було надано право вимагати винагороди. Визнання цього звичаю і становить суть 2-ї частини проектованої статті ... розмір процентів за подібного роду позиками повинен бути визначаємо, в разі умовчання про те в договорі, за умовами грошового ринку, де позику здійснений, а не за одним незмінним розміром, встановленим для неторгових позик "" * "(маються на увазі узаконені відсотки).
  --------------------------------
  "*" Цивільне укладення. Проект. С. 462.
  Проектом ГУ була повністю сприйнята точка зору діючого законодавства з питання про можливість нарахування відсотків на відсотки (анатоцізм, складні відсотки), про що свідчить норма, згідно з якою "відсотки обчислюються тільки на самий капітал. Відбулося заздалегідь угоду про нарахування відсотків на суму прострочених відсотків визнається недійсним. Але коли в призначений за договором строк не послідує платежу відсотків не менше, як за рік, то на вимогу позикодавця на наступну йому з позичальника суму прострочених відсотків нараховуються з вищезазначеного терміну відсотки узаконені "(ст. 1894).
  Умови про термін повернення позики та про належні до сплати відсотків є елементами змісту договору позики, але далеко не основними його елементами, а скоріше випадковими, як було прийнято вважати в юридичній літературі. Як писав Г.Ф. Шершеневич: "Дія, яке становить зміст зобов'язання, заснованого на позику, полягає у поверненні цінності. Повернуто повинні бути не ті ж речі, що були взяті, а тільки подібні, того ж роду і в тій же кількості. Це випливає з того, що передані були речі замінні, а не індивідуальні та що право власності на них перейшло до боржника "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 482 - 483.
  Аналогічний підхід до визначення змісту договору позики ми знаходимо у К.П. Побєдоносцева, який вказував: "Суттєвою приналежністю позики відзначається у нас дійсна передача або віддача в кредит грошової цінності. Позика, при якому такий передачі або заліку не було, називається безгрошовим і визнається нікчемним ... Однак наш закон не вимагає, щоб в позиковому листі означено було отримання грошей; у формулі його означається тільки: зайняв і зобов'язуюсь заплатити "" * ".
  --------------------------------
  "*" Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 337. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "1. Договір позики за російським дореволюційному цивільному праву "
  1.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      договори не зобов'язують нікого, крім осіб, в них беруть участь 54. PACTA SUNT SERVANDA [пакту сун серванда] - договори повинні дотримуватися 55. PACTA TERTIS NEC NOCENT NEC PROSUNT [пакту тертіс НЕК ноцен НЕК просунь] - договори не шкодять і не сприяють третім особам 56. PAR IN PAREM IMPERIUM (JURISDICTIONEM) NON HABET [пар ін Парем імперіум (юрісдікціонем) нон хабет] - рівний над рівним
  2.  § 2. Елементи договору оренди
      договору оренди. Сторонами договору оренди є орендодавець і орендар. Стаття 608 ЦК присвячена однієї із сторін договору оренди - орендодавцю. У ній зазначено, що право здачі майна в оренду належить його власнику. Орендодавцями можуть бути також особи, уповноважені законом або власником здавати майно в оренду. Отже, за загальним правилом орендодавцем може бути власник
  3.  § 2. Елементи договору позички
      договору позички. Сторони договору іменуються в законі ссудодателем і ссудополучателем. Ссудодатель - це власник переданого у безоплатне користування майна або особа, уповноважена власником для цього (п. 1 ст. 690 ЦК). Особливості фігури ссудодателя загалом повторюють специфіку статусу орендодавця, описану в гол. 35 підручника, і тому не вимагають окремого висвітлення. Втім, в
  4.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      договори не зобов'язують нікого, крім осіб, в них беруть участь 54. Pacta sunt servanda [пакту сун серванда] - договори повинні дотримуватися 55. Pacta tertis nec nocent nec prosunt [пакту тертіс НЕК ноцен НЕК просунь] - договори не шкодять і не сприяють третім особам 56. Par in parem imperium (jurisdictionem) non habet [пар ін Парем імперіум (юрісдікціонем) нон хабет] - рівний над рівним
  5.  1. Договір в системі речових і зобов'язальних правовідносин
      договірним. Разом з тим ГК 1922 мав і вельми ємний розділ "Речове право", який об'єднав право власності, право застави та право забудови. У Кодексі 1964 р. за ряду причин, швидше ідеологічних, ніж юридико - технічних, речове право було зведено до права власності. Але вже в чинному Кодексі речове право виявилося відновленим. При цьому відповідний розділ (розділ II
  6.  6. Класифікація договорів
      договорами має двояке значення. Відповідне поділ допомагає виявити головні особливості окремих договорів, але одночасно і шляхи формування нових договорів. Найбільш значущою для класифікації цивільно - правових договорів є дихотомія, яка спирається на одне з трьох підстав. Маються на увазі: розподіл обов'язків між сторонами (1), наявність зустрічного
  7.  3. Спеціальні випадки припинення договору
      договорів "можна назвати ситуації, при яких втрачають свою силу при наявності зазначених у законі обставин зобов'язання, що складають зміст договору. Складні при цьому відносини регулюються в основному гл. 29 ГК, яка поширює свою дію в рівній мірі на всі види зобов'язань незалежно від підстав їх виникнення, а значить, і на зобов'язання договірні.
  8.  1. Поняття і види (способи) забезпечення виконання договірних зобов'язань
      договору, включаючи ручний заставу, цессию, іпотеку рухомості, довірчу власність на рухоме майно (chattel trust), договір за печаткою про довірчої власності, право утримання, що належить фактору, довірчу власність на обладнання, умовний продаж, оренду та консигнацію, призначені служити забезпеченням. .. Застосування цього розділу до забезпечувальним інтересу
  9.  3. Застава
      договори застави зберегли своє значення і в даний час, наприклад в англо - американському праві. Застава у формі фідуциі продовжував існувати і в класичну епоху римського права, але переважаючий розвиток отримали інші форми застави: пігнус (pignus) та іпотека (hypotheca). При заставі у формі пігнуса боржник, так само як і при фідуциі, передавав з метою забезпечення зобов'язання своє
  10.  5. Порука
      договір, укладений у вигляді питання майбутнього кредитора і збігається з цим питанням відповіді з боку особи, що погоджується бути боржником за зобов'язанням. Зобов'язальне ставлення, встановлюється шляхом стіпуляціі, мало односторонній характер: на стороні кредитора виникало право вимоги, на стороні боржника - обов'язок. -------------------------------- Див: Римське
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка