Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

5. Порука

Порука - традиційний, що веде свій початок з римського права спосіб забезпечення виконання зобов'язання. Суть цього способу забезпечення виконання зобов'язання залишається незмінною: третя особа (поручитель) бере на себе зобов'язання перед кредитором нести відповідальність за боржника у разі невиконання останнім його зобов'язання перед кредитором. На всіх етапах розвитку цивільного права порука мало дуже широке поширення: воно дозволяло забезпечити зобов'язання будь-яких боржників, у тому числі і не мали в своєму розпорядженні власним майном, яке могло б служити забезпеченням боргу. Тому зазначений спосіб забезпечення виконання зобов'язання в чималому ступені сприяв розвитку майнового обороту.
У римському праві поручительство (adpromissio) існувало у формі стіпуляціі, яка, в свою чергу, була одним з найважливіших видів вербальних контрактів. Як відомо, стипуляцией називався усний договір, укладений у вигляді питання майбутнього кредитора і збігається з цим питанням відповіді з боку особи, що погоджується бути боржником за зобов'язанням "*". Зобов'язальне ставлення, встановлюється шляхом стіпуляціі, мало односторонній характер: на стороні кредитора виникало право вимоги, на стороні боржника - обов'язок.
---
"*" Див: Римське приватне право: Підручник / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996. С. 367.
У класичному римському праві зберігалися деякі риси стіпуляціі як вербального контракту: присутність договірних сторін в одному місці, усний питання кредитора і такий же усну відповідь боржника, що співпадає за змістом з питанням, і деякі ін В пізнішу імператорську епоху строго формальний характер стіпуляціі кілька згладився: всі стіпуляціі, вчинені в будь-яких виразах і не протизаконні за змістом (legibus cognitae), мали обов'язкову силу. Для забезпечення доведення факту вчинення стіпуляціі увійшло звичай складати письмовий акт, що засвідчує це обставина (cantio), а значення стіпуляціонное формули (питання і відповідь) відійшло на другий план "*".
---
"*" Див: Римське приватне право: Підручник. С. 374.
За римським правом поручительство (adpromissio) являло собою договір, за яким третя особа з метою забезпечення кредитора брало на себе відповідальність за зобов'язанням боржника (головного боржника). Зобов'язання поручителя є акцесорних, додатковим до зобов'язання головного боржника і в цій якості існувало лише остільки, оскільки існує головне зобов'язання, що забезпечується порукою, і в розмірі, що не перевищує розміру головного зобов'язання "*".
---
"*" Див: Римське приватне право: Підручник. С. 377.
Сучасні правові системи сприйняли конструкцію поруки, що існувала в римському праві. Практично всі цивільні кодекси країн континентальної Європи включають в себе спеціальні норми, що відносяться до договору поручительства (наприклад, у Французькому цивільному кодексі - статті 2011 - 2043; в Німецькому цивільному укладенні - параграфи 765 - 778). В англо - американському праві норми про поруку вироблені судовою практикою "*".
---
"*" Див: Цивільне та торгове право капіталістичних держав: Підручник. 2-е вид., Перераб. і доп. М., 1992. С. 306.
Російське дореволюційний цивільне законодавство не містило загального визначення поняття "поручительство". У цивільно - правовій доктрині під поручительством розумілося "приєднане до головного зобов'язанню додаткова умова про виконання його третьою особою, поручителем, у разі несправності боржника" "*". Анненков підкреслював, що поручительство - це насамперед "прийняття на себе чужого боргу підрядним чином, тобто так, що боржник залишається зобов'язаним" .
---
"*" Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 295.
Анненков К. Система російського цивільного права. Т. III. С. 215.
Не даючи загального визначення поруки, російське законодавство тієї пори встановлювало різні види поруки. Залежно від обсягу зобов'язань поручителя розрізнялися повне і часткове поручительство, коли поручительство прийнято тільки в частині боргу. При цьому законодавець виходив з презумпції повного поручительства, а часткове поручительство визнавалося лише в тому випадку, якщо вказівка ??на те містилося в договорі (Звід законів, т. X, ч. 1, ст. 1556). Залежно від наявності (або відсутності) терміну дії поручительства в законодавстві виділялися просте і термінове порука, тобто порука могло бути дано або взагалі в платежі суми (просте поручительство), або в платежі суми на певний термін (строкове поручительство). При відсутності будь-яких вказівок у договорі на цей рахунок перевага віддавалася простому поручительству (Звід законів, т. X, ч. 1, ст. 1539 і 1557). Головне ж розходження між простим і терміновим поручительством полягало в тому, що, як зазначав Шершеневич, при терміновому поручительстві "поручитель зобов'язується виконати негайно при виявлені несправності боржника, тоді як по другому поручитель зобов'язується виконати тільки тоді, коли все майно боржника, по оголошенні його неспроможності , піддасться розподілу між кредиторами, і в результаті виявиться, що віритель не отримав задоволення "" * ".
---
"*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 296.
До речі сказати, Редакційна комісія зі складання проекту Цивільного Уложення, розглядаючи що відноситься до простого поручительству положення про те, що відповідальність поручителя перед верітелем настає лише з ліквідації всіх справ визнаного неспроможним боржника і тільки в недоотриманої сумі (Звід законів т. X, ч. 1, ст. 1558), дійшла висновку, що російське законодавство в даному випадку зайво поблажливо до поручителя, що пов'язане на практиці з великими незручностями. Це правило ставило здійснення права верителя на стягнення з поручителя в залежність не тільки від установи над майном боржника конкурсу, а й від закінчення провадження про його неспроможність. Тим часом справи неспроможність по самому їх суті виробляються вкрай повільно. Тому дане правило, на думку комісії, в значній мірі зменшувало значення поруки як засобу забезпечення договорів "*".
---
"*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1184.
Якщо порука давалося терміном, віритель міг звернутися до поручителя негайно при виявлені несправності боржника, проте не пізніше місяця з часу терміну настання зобов'язання. Причому і в цьому випадку віритель не міг пред'явити вимоги безпосередньо до поручителя, минаючи боржника, оскільки несправність останнього повинна бути попередньо виявлена ??(Звід законів, т. X, ч. 1, ст. 1560).
Відповідно до діяли тоді законодавством встановлення поручительства передбачало існування іншого, головного зобов'язання. Порука могло бути встановлено або одночасно з виникненням головного зобов'язання, або після цього моменту. Порука повинно було бути виражене у письмовій формі (Звід законів, т. X, ч. 1, ст. 1562).
Поручитель, який сплатив верителя за боржника, сам ставав на місце верителя і міг зажадати від боржника не тільки повернути відповідну суму, а й сплати відсотків з цієї суми (Звід законів, т. X, ч. 1 , ст. 1558).
Надзвичайно цікаво розглянути положення про поручительство, що містяться в проекті Цивільного Уложення, і відповідний коментар до них Редакційної комісії. Ці положення розроблялися на основі глибокого аналізу римського права, аналогічних інститутів, що були в сучасному розробникам проекту зарубіжному законодавстві, практики застосування діяв російського законодавства. Коментар з боку комісії тих чи інших положень, що включаються до проекту ГУ, становить певний інтерес і з точки зору тлумачення діючих сьогодні положень ЦК про поруку. Цікаво вже те, що в проекті ГУ нормам про поручительство не знайшлося місця серед загальних положень про зобов'язання і договори, як це було зроблено стосовно, наприклад, завдатку та неустойки. Всі положення про поручительство зосереджені в розділі II проекту, де вміщено норми, що регламентують окремі види договірних зобов'язань, у розділі XXIV (ст. 2548 - 2574). Мабуть, автори проекту хотіли цим зайвий раз підкреслити виключно договірний характер поруки.
Проект (ст. 2448) включав в себе наступне загальне визначення договору поруки: "За договором поруки поручитель зобов'язується перед іншою особою виконати зобов'язання його боржника, якщо останній сам цього зобов'язання не дотримає". Російські цивілісти, коментуючи зазначену ухвалу, вважали за необхідне в першу чергу відзначити, що вони бачать в поручительстві саме договірне ставлення і його підрядне значення. На думку членів комісії, як засіб забезпечення зобов'язань порука порівняти з заставою. Різниця ж полягає в тому, що по заставі для задоволення вимог верителя при несправності боржника призначається майно, а при поруці верителя дається новий боржник - поручитель, на якого спрямовується стягнення. Звідси ясно, що поручительство передбачало існування головного зобов'язання, їм забезпечуваного, і перебувало від нього в залежності, як відношення підрядне.
Однак увага сучасного дослідника насамперед приковує інша обставина. Суть обов'язки поручителя перед кредитором полягає не тільки в тому, що він повинен нести відповідальність за боржника, що не виконав зобов'язання. В інтерпретації проекту ГУ поручитель брав на себе обов'язок виконати зобов'язання боржника, якщо останній сам цього зобов'язання не дотримає. До речі, і в коментарі до цього положення підкреслюється, що зміст відповідальності поручителя полягає в тому, що "він, як придаткового боржника, зобов'язується виконати зобов'язання головного боржника. Якщо поняттю виконання надати широкий зміст і розуміти під ним не тільки реальне виконання, але й задоволення верителя за збитки, то, здається, пропонована характеристика ні з точки зору законодавства, ні з точки зору доктрини не викличе непорозумінь. Справа в тому, що поручительство розраховане на забезпечення всякого роду зобов'язань ... а якщо так, то саме собою зрозуміло, що відповідальність поручителя по такого роду зобов'язаннями, на підставі яких тільки боржник в змозі доставити реальне виконання ... не може бути зведена ні до чого іншого, як до винагороди за збитки. На цій підставі відповідальність поручителя може виразитися як у обов'язку виконати саме те, до чого зобов'язався боржник, так і в обов'язки винагородити за збитки, що виникли внаслідок невиконання боржником зобов'язання "" * ".
---
"*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1177.
На наш погляд, викладена аргументація позиції, відповідно до якої поручитель зобов'язується перед кредитором виконати зобов'язання за боржника, якщо останній сам цього зобов'язання не виконано, представляється прийнятною лише щодо грошового зобов'язання. Однак, як відомо, поручительством можуть забезпечуватися самі різні види зобов'язань, що підкреслювалося і самими авторами проекту ГУ. І далеко не у всіх випадках за наявності підстав для відповідальності поручителя (скажімо, у випадку прострочення боржника) можна констатувати, що виключно боржник в змозі надати кредитору реальне виконання. Залишається неясним, як розробники проекту ГУ представляли дію названої норми, коли істота зобов'язання, порушеного боржником, дозволяло б покласти його реальне виконання на поручителя. Чи вправі був би кредитор звернутися до поручителя з вимогою про реальному виконанні зобов'язання, не виконаного боржником? Напевно, гострота проблеми не була б настільки помітною, якби правило про покладання на поручителя обов'язку виконати за боржника його зобов'язання перед кредитором носило диспозитивний характер, проте воно сформульовано у вигляді імперативної норми. Як би там не було, але поручитель за проектом ГУ постає по суті в ролі субсидіарного боржника за основним зобов'язанням.
На відміну від розглянутого положення (прямо скажемо, не дуже вдалого в главі про поручительство), таке положення проекту видається вартим найпильнішої уваги: ??"Всякого роду зобов'язання, хоча б умовні і майбутні, можуть бути обеспечіваеми поручительством "(ст. 2549). З цієї норми вбачається намір розробників проекту ГУ забезпечити широке застосування поруки як способу забезпечення зобов'язань. Про це свідчить фраза: "Всякого роду зобов'язання ...". Спеціально підкреслювалося, що нею охоплюються і випадки, коли поручительством забезпечується, наприклад, справність іншого (первісного) поручителя (т.зв. поручительство за поручителя). Передбачаючи забезпечення порукою умовних і майбутніх зобов'язань, розробники проекту відступали від діючого в той період законодавства, що обмежував коло зобов'язань, які допускалося забезпечувати поручительством, лише зобов'язаннями, що виникли одночасно з укладенням договору поруки або до цього моменту.
  У проекті ГУ зберігалося поділ поручительства на повне і часткове. Про це свідчить ст. 2551, відповідно до якої "порука може бути дано в частині головного зобов'язання; якщо не сказано, що поручительство приймається в частині та в який саме, то поручитель несе повну відповідальність". Підставою для включення цього положення в проект служили уявлення про поручительство, що є за своєю правовою природою підрядним (акцесорних) зобов'язанням, в силу чого передбачалася тотожність відповідальності поручителя та головного боржника. Це основний початок могло бути змінено за згодою сторін лише в тому відношенні, що поручитель приймає на себе відповідальність лише в частині головного зобов'язання. З практичної точки зору така можливість применшення відповідальності поручителя обгрунтовувалася тим, що віритель може сумніватися лише почасти в спроможності боржника і, отже, тільки в цих розмірах потребуватиме гарантії, що представляється поручительством. Крім того, в реальному майновому обороті легше знайти кілька поручителів (кожного в частині), ніж одного в цілому зобов'язанні.
  Але, як підкреслювалося розробниками проекту, ні в яких випадках поручитель не може зобов'язуватися більше того, в чому полягає головне зобов'язання, бо, за загальним правилом, підрядне зобов'язання не може перевищувати головного, тому названа стаття проекту включала в себе і друге правило, згідно з яким "якщо хто-небудь взяв на себе перед верітелем відповідальність за боржника в більшій мірі, ніж сам боржник, то таке поручительство недійсне, наскільки воно перевищує головне зобов'язання".
  У проекті ГУ розрізняються і два інших види поруки: просте і термінове (ст. 2552). При цьому передбачалося правило про презумпцію простого поручительства, якщо договором не визначалося, що поручительство дано на термін. Саме просте поручительство визнавалося нормальним типом поручительства, термінове порука вважалося кваліфікованим (по відношенню до простого) зобов'язанням. І справа тут не тільки (і не стільки) в наявності в такому зобов'язанні умови про термін, на який надавалося поручительство. Критерієм для розмежування цих видів поручительства зізнавався відповідь на питання, "коли настає відповідальність поручителя, негайно при виявлені несправності головного боржника або ж після іспробованія з боку верителя всіх можливих заходів до отримання задоволення від боржника ..." "*".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1181.
  При терміновому поручительстві віритель, який не отримав негайно після настання строку зобов'язання задоволення від боржника, міг вимагати виконання зобов'язання безпосередньо від поручителя; рівним чином віритель міг звернутися з позовом одночасно і до боржника, і до термінового поручителю (ст. 2559 проекту). У сучасних умовах ми б сказали, що основною ознакою термінового поручительства є солідарна відповідальність (солідарне зобов'язання) термінового поручителя.
  Відповідальність же простого поручителя наступала лише у разі оголошення боржника неспроможним або безуспішності зверненого верітелем на майно боржника стягнення. Виняток було зроблено лише для торгових договорів, коли поручитель (теж торговець) відповідав з часу прострочення виконання боржником головного зобов'язання (ст. 2557). Іншими словами, за загальним правилом простий поручитель ніс субсидіарну відповідальність за забезпеченим їм зобов'язанням.
  Що ж стосується виключення, передбаченого для торгового обороту, коли і простий поручитель відповідав солідарно з боржником, то воно пояснювалося інтересами торгового обороту, відповідно до яких "для відповідальності поручителя немає потреби звертатися попередньо до боржника по головному зобов'язанню і вичікувати відкриття його неспроможності або виявлення безуспішності зверненого стягнення ... " "*".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1184.
  Заслуговують на увагу містяться в проекті ГУ норми, що обмежують строк пред'явлення кредитором вимог до поручителя. Так, простий поручитель не підлягав відповідальності, якщо віритель протягом шести місяців з дня настання строку зобов'язання не висував позову до боржника (ст. 2558). Відповідальність термінового поручителя припинялася, якщо протягом цього ж терміну віритель не пред'явив йому (строковим поручителю) свої вимоги (ст. 2560). Метою цих норм оголошувалося, з одного боку, спонукати верителя не зволікати зі стягненням, а з іншого боку, дати поручителю реальну можливість замінити собою верителя у відносинах з боржником.
  І все ж видається, що в даному випадку розробники проекту були стурбовані захистом інтересів поручителя, що визначаються виходячи з чисто "життєвих" уявлень, що не може бути поставлено їм в докір. Про це свідчить наступний коментар названих норм: "Невиконання головним боржником зобов'язання в строк саме по собі породжує для поручителя значну ймовірність понести невознаградімие збитки при виконанні зобов'язання за боржника. Якщо ж віритель зволікає зі стягненням, відкладає його на невизначений час, то зазначена небезпека стає ще Ймовірніше, бо протягом цього часу справи боржника, поки ще знаходяться в задовільному стані, можуть прийти в остаточне розлад, так що врешті-решт єдиним відповідачем по головному зобов'язанню залишиться поручитель - така особа, яка, може бути, безоплатно, дружби заради, сприяло наданню боржнику кредиту і при таких, може бути, обставин, коли боржник шляхом інших забезпечень кредиту отримати не міг "" * ".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1185.
  Турботою про інтереси поручителя, мабуть, було продиктовано і включення в проект ГУ диспозитивної норми, що обмежує його відповідальність у частині стягнення відсотків за грошовими зобов'язаннями боржника: якщо за зобов'язанням, забезпеченим поручительством, були встановлені відсотки, то поручитель відповідав перед верітелем за сплату відсотків тільки за поточний і минулий роки (ст. 2555). Зазначене положення обгрунтовувалося тим, що "для поручителя обтяжливо ответствовать за сплату всіх взагалі прострочених відсотків, - тим більше що віритель мав можливість своєчасно стягнути відсотки з боржника, а якщо цього не зробив, то і повинен сам нести відповідальність за своє недбальство. Тому проект обмежує відповідальність поручителя уплатою лише поточних відсотків і прострочених за останній рік "" * ".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1183.
  Проектом ГУ регламентувалися і відносини, що складаються між кредитором і декількома поручителями за зобов'язанням боржника. Відповідно до ст. 2561 проекту коли у виконанні одного і того ж зобов'язання поручилася кілька осіб, хоча не одночасно і не спільно (сопоручітелі), то вони відповідають перед верітелем як сукупні (тобто солідарні) боржники, якщо в договорі не постановлено інакше. Цікаві міркування розробників проекту, за яким вони віддали перевагу солідарній відповідальності сопоручітелей перед пайовий. На думку членів комісії, солідарна (сукупна) відповідальність сопоручітелей більш відповідає сутності поручительства, ніж часткова. По самому властивості поруки поручитель вважається зобов'язалися у всьому тому, що складає предмет зобов'язання головного боржника. Цим загальним правилом повинна визначатися також відповідальність сопоручітелей; в цьому сенсі ні число поручителів, ні сумісність їх дій не можуть грати ніякої ролі. Встановленням сукупної (солідарної) відповідальності сопоручітелей досягається більше забезпечення верителя. Навпаки, поділ боргу між кількома сопоручітелямі веде, крім складності самого виробництва, до зайвих утруднень і незручностей внаслідок необхідності стягувати окремо з кожного сопоручітеля належну на його частку частину боргу "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1187.
  Особливим чином захищалися права поручителя, який виконав зобов'язання за боржника. Причому захист забезпечувалася поручителю як від несправного боржника, так і від певних дій кредитора, що погіршують становище поручителя. Відносно боржника поручитель, який виконав головне зобов'язання, набував право на зворотну вимогу з боржника, розмір якого не обмежувався сумою, сплаченою верителя. Право зворотної вимоги включало в себе: суму боргу по головному зобов'язанню; відсотки на неї; судові витрати; узаконені відсотки на сплачену поручителем суму з дня сплати і на все їм витрачений; понесені поручителем збитки (ст. 2655 проекту).
  Що стосується захисту поручителя від певних дій кредитора (верителя), то необхідно звернути увагу на одну з норм проекту, відповідно до якої якщо на вимогу, по Якому дано поручительство, встановлений заставу або інше забезпечення, то віритель без згоди поручителя не мав права відмовитися від такого забезпечення. В іншому випадку віритель відповідав перед поручителем за понесені останнім збитки (ст. 2567). Включення до проекту ГУ даної норми пояснювалося тим, що поручитель, який виконав зобов'язання за боржника, вступав в усі його права, які з даного зобов'язання, в тому числі і щодо третіх осіб, що забезпечували вимоги верителя (наприклад, залогодателей).
  У коментарі до зазначеної статті підкреслювалося, що на боці верителя за договором поруки є не тільки права, але й обов'язки. Так, віритель зобов'язаний: при отриманні задоволення від поручителя передати останньому всі наявні у нього документи, які засвідчують і забезпечують вимога; в разі забезпечення вимоги закладами віритель зобов'язаний передати поручителю закладену річ (ст. 2566); зберегти в цілості застави і інші забезпечення головного зобов'язання під загрозою відповідальності за збитки (причому тут мова йде в тому числі і про забезпечення, встановлених після укладення договору поручительства).
  Очевидно, що порушення кредитором (верітелем) своїх обов'язків могло спричинити наслідки двох видів: 1) припинення поручительства або 2) відшкодування збитків при збереженні поручительства. На наш погляд (можливо, обумовлений сучасним законодавством), більш логічним було б вважати в подібній ситуації порука припиненим. Однак розробники проекту ГУ, що обговорювали дану проблему, зупинили свій вибір на наслідках у вигляді відшкодування верітелем завданих збитків. Висловлені членами комісії аргументи на користь вибору не представляються переконливими: "Іноді відмова верителя від забезпечення або взагалі знищення оного з вини верителя можуть не вплинути на інтереси поручителя або вплинути незначним лише образом, так що правило про припинення поруки у даному випадку було б занадто формальним і несправедливим відносно верителя. Навпаки, прийняте проектом правило цілком відповідає взаємним інтересам поручителя і верителя. верителя відповідає перед поручителем настільки, наскільки насправді мав місце збиток; поручитель ж не повинен розраховувати на що-небудь понад це "" * ".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1191.
  З інших детальних правил, що регламентують договір поруки, зупинимо свою увагу на одній з норм про припинення поручительства, певною мірою перегукується з чинним законодавством.
  Поряд з припиненням головного зобов'язання, яке було безумовною підставою припинення поруки, поручитель звільнявся від відповідальності і в тому випадку, коли мали місце зміна головного зобов'язання, відстрочка в його виконанні або заміна його новим зобов'язанням без згоди поручителя (ст. 2571). Припинення поруки в даному випадку пояснювалося тим, що поручитель повинен бути звільнений від відповідальності, бо те зобов'язання, за яким він поручался, перестало існувати, а по відношенню до нового він не прийняв на себе жодних зобов'язань "*".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 1194.
  У радянський період (особливо в останні його десятиліття) розвитку російського цивільного права порука як спосіб забезпечення виконання зобов'язань втратило своє значення, на що неодноразово зверталася увага в юридичній літературі. Наприклад, О.С. Іоффе писав: "Сфера практичного застосування поруки невелика. Громадяни у своїх відносинах один з одним вдаються до нього вкрай рідко ... У відносинах між організаціями можливе прийняття поручительства вищестоящим органом за борги органу нижчестоящого. Наприклад, вищі ланки кооперативної системи можуть ручатися за зобов'язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У відомому обсязі договори поруки полягають соціалістичними організаціями при здійсненні зовнішньоторговельних операцій "" * ". У найбільш авторитетному коментарі до ЦК 1964 р. говорилося: "У відносинах з участю радянських громадян необхідність в поручительстві, як правило, не виникає. Основне практичне значення норми про поруку можуть мати для відносин, в які радянські організації вступають у сфері зовнішньої торгівлі та пов'язаного з нею мореплавання " .
  ---
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 181.
   Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.М. Садикова. М., 1982. С. 249.
  Разом з тим до безумовної заслузі і ГК 1922 р., і ЦК 1964 р. слід віднести збереження (і навіть деякий розвиток) цивільно - правового інституту поруки, незважаючи на вкрай рідкісне застосування регламентують його норм. Що стосується практичного застосування поруки у господарському обороті як способу забезпечення виконання зобов'язань, то в цих цілях був розроблений і впроваджений в законодавство якийсь сурогат поруки - гарантія, пристосований до планової централізованої економіці.
  У ЦК 1964 р. передбачалося застосування гарантії, що видається однією організацією в забезпечення погашення заборгованості інший, якщо інше не було передбачено законодавством Союзу РСР і РРФСР, при цьому визначення гарантії як особливого способу забезпечення виконання зобов'язання було відсутнє, і в той же час на цей спосіб забезпечення виконання зобов'язань поширювалися майже всі правила Кодексу про поручительство, в тому числі і ст. 203 ЦК 1964 р., в якій містилося визначення поруки (див. ст. 210 ЦК 1964 р.).
  Однак були і певні особливості, що відрізняють гарантію від поруки. По-перше, відповідно до ст. 210 ЦК 1964 р. гарантія могла бути видана тільки організацією, а зі змісту ст. 186 ЦК 1964 р. випливало, що таким способом, як гарантія, могли забезпечуватися лише зобов'язання між соціалістичними організаціями. Більш того, згідно з постановами уряду, що діяли в той період, як гарант міг виступати тільки орган, вищестоящий для організації боржника "*".
  ---
  "*" Див, наприклад: СП СРСР. 1965. N 21. Ст. 156.
  По-друге, гарантія служила способом забезпечення лише для вузького кола грошових зобов'язань у випадках, передбачених Урядом СРСР і банківськими правилами. На практиці гарантія використовувалася лише для тимчасового поповнення за рахунок банківської позики нестачі власних оборотних коштів підприємств або для отримання банківської позики погано працюючими підприємствами, переведеними у зв'язку з цим на особливий режим кредитування. У всіх випадках суб'єктний склад правовідносин по гарантії залишався незмінним: у якості кредитора виступав банк, обслуговуючий боржника; в якості гаранта - його вищестоящий орган, також є клієнтом банку, що видав позику боржникові.
  По-третє, гарант, на відміну від поручителя, ніс субсидіарну відповідальність, яка застосовується в спрощеному порядку. Враховуючи, що і боржник, і гарант обслуговувалися в одному банку, при настанні терміну погашення позики банк в безспірному порядку списував грошові кошти з рахунку боржника, а в відсутньої частини - з рахунку гаранта.
  По-четверте, гаранту, який виконав таким чином зобов'язання боржника перед банком, не надавалося права на пред'явлення будь-яких вимог до боржника. Справа в тому, що, як уже зазначалося, в якості гарантів виступали органи, вищі стосовно боржникам, на які покладався обов'язок фінансування діяльності останніх, в тому числі і наділення їх необхідними обіговими коштами (міністерства, відомства, виконкоми Рад народних депутатів і т . п.), тому зазначені вищі органи позбавлялися права стягувати з боржників суми, сплачені кредиторам.
  Гарантія як особливий спосіб забезпечення грошових зобов'язань між соціалістичними організаціями проіснувала до 3 серпня 1992 р., коли на території Російської Федерації були введені в дію Основи цивільного законодавства 1991 р.
  Відповідно до п. 6 ст. 68 Основ чинності поручительства (гарантії) поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи (боржника) відповідати за виконання зобов'язання цієї особи повністю або частково. При недостатності коштів у боржника поручитель несе відповідальність за його зобов'язаннями перед кредитором, якщо законодавством або договором не передбачена солідарна відповідальність поручителя і боржника. До поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.
  Як видно, Основи виходили з того, що і поручительство, і гарантія є поняттями - синонімами, службовцями для позначення одного і того ж договору поруки. Залишається додати, що в обох випадках: і в сенсі ст. 210 ЦК 1964 р., і в сенсі п. 6 ст. 68 Основ цивільного законодавства - гарантія не має нічого спільного з таким способом забезпечення виконання зобов'язань, як банківська гарантія, передбачених ГК 1994
  Сьогодні відносини, пов'язані з поручительством, регулюються ЦК 1994 р. (параграф 5 гл. 23, ст. 361 - 367) і знаходять широке застосування в комерційному обороті.
  В даний час порука - один з традиційних способів забезпечення виконання цивільно - правових зобов'язань, істота якого полягає в тому, що поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині (ст. 361 ЦК). Тим самим порука збільшує для кредитора ймовірність виконання зобов'язання, оскільки в разі його порушення боржником кредитор може пред'явити свої вимоги поручителя.
  Порука є договором, що укладається за правилами, передбаченими главою 28 ГК, між поручителем і кредитором в основному зобов'язанні. Для договору поруки встановлена ??обов'язкова письмова форма під страхом його недійсності (ст. 362).
  Незважаючи на те що, як уже зазначалося, норми про поруку в ГК сформульовані досить традиційно, в Кодексі є ряд новел принципового характеру, що вигідно відрізняють його від раніше діючого законодавства, оскільки вони дозволяють усунути основні бар'єри, що перешкоджали в минулі роки широкому застосуванню цього способу забезпечення виконання зобов'язань. Маються на увазі труднощі із залученням поручителя до відповідальності у разі невиконання боржником свого зобов'язання, які викликалися раніше наступними обставинами.
  По-перше, як зазначалося, діяло правило, відповідно до якого поручитель ніс перед кредитором лише субсидіарну відповідальність, тобто він міг бути притягнутий до відповідальності лише за недостатності коштів у боржника (п. 6 ст. 68 Основ цивільного законодавства 1991 р.). Правда, це правило було сформульовано у вигляді диспозитивної норми, і в силу цього в договорі поруки могла бути передбачена і солідарна відповідальність поручителя перед кредитором. Однак, враховуючи, що ініціатива в укладенні договору завжди виходила від поручителя, включення в договір умови про його солідарну відповідальність перед кредитором було малоймовірним. Дія даного правила означало, що кредитор у разі невиконання боржником свого зобов'язання спочатку повинен був пред'явити свої вимоги боржникові, домогтися звернення стягнення на його майно (а це було можливо тільки в судовому порядку), і тільки після цього кредитор отримував право пред'явити залишилися незадоволеними вимоги поручителю . Однак навіть при дотриманні всіх названих умов він натикався на іншу перешкоду, яке часто ставало нездоланним.
  По-друге, порука вважалося припиненим, якщо протягом тримісячного терміну кредитор не пред'являв позову до поручителя (ст. 208 ЦК 1964 р.). Цей термін обчислювався з дня настання строку виконання зобов'язання боржником. Причому зазначений термін був пресекательним, що не підлягає відновленню. Таким чином, кредитору пропонувалося протягом трьох місяців пред'явити вимоги боржникові, домогтися через суд звернення стягнення на його майно, а потім пред'явити свої вимоги поручителя. На практиці досягти такого результату було неможливо.
  Зазначені бар'єри на шляху кредитора до залучення поручителя до відповідальності тепер усунені. Насамперед хотілося б відзначити, що в ГК відновлений принцип солідарної відповідальності поручителя (п. 1 ст. 363), втрачений в Основах 1991 Що стосується терміну, наданого кредитору для пред'явлення вимоги поручителю, то це питання вирішується в ГК наступним чином. Порука припиняється після закінчення зазначеного в самому договорі поруки строку, а якщо такий строк договором не передбачений, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання. Можливий і такий варіант: коли строк виконання основного зобов'язання не зазначений і не може бути визначений або визначений моментом вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років з дня укладення договору поруки (п. 4 ст. 367).
  Обсяг відповідальності поручителя визначається договором поруки. Але якщо відповідна умова в договорі відсутня, поручитель буде відповідати перед кредитором так само і в тому ж обсязі, що і боржник, тобто крім суми боргу він повинен буде сплатити належні кредиторові відсотки, відшкодувати судові витрати по стягненню боргу та інших збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх зобов'язань (п. 2 ст. 363).
  Встановлення солідарної відповідальності поручителя та визначення реальних термінів для пред'явлення до нього кредитором своїх вимог в значній мірі підвищили ризик поручителя. Дана обставина компенсується нормами, що передбачають захист законних інтересів поручителя. Мова йде про випадки, коли поручительство припиняється, по суті, в інтересах поручителя. Перший випадок має місце, коли після укладення договору поруки без згоди поручителя відбувається зміна основного зобов'язання і це зміна несприятливо для поручителя: зросла його сума, збільшився або скоротився в залежності від ситуації термін основного зобов'язання і т.п. Це дає привід поручителю відмовитися від договору і тягне припинення поруки. Другий випадок може мати місце у зв'язку з переведенням боргу за основним зобов'язанням, тобто борг переведений на іншу особу і кредитор дав на це згоду. Поручитель же в подібній ситуації відповідати за нового боржника не зобов'язаний, якщо він сам на це не погодився.
  І нарешті, третій випадок може виникнути в ситуації, коли кредитору з боку боржника було запропоновано належне виконання зобов'язання, однак кредитор з яких-небудь причин відмовився прийняти запропоноване виконання. Природно, що і в цьому випадку порука припиняється.
  Спробуємо розглянути трохи детальніше договір поруки (як угоду і як правовідносини) з урахуванням чинного законодавства та реальної судової практики. Правда, ГК знає випадок виникнення поруки в силу закону: за договором поставки товарів для державних потреб при оплаті товарів покупцем державний замовник визнається поручителем за цим зобов'язанням покупця (ст. 532), проте це скоріше виняток, який підтверджує загальне правило про договірну природі відносин поруки.
  Кодекс не містить спеціальних правил щодо порядку укладення, зміни або розірвання договору поруки, за винятком, може бути, правила про обов'язкову письмовій формі договору поруки під страхом його недійсності. В іншому порядок укладання, зміни та розірвання договору регулюється містяться в ГК загальними положеннями в договорі (глави 27 - 29). Виходячи з цього, наприклад, в банківській практиці вдалося зберегти колишні ділові звичаї, відповідно до яких відносини по гарантії (поруці) встановлювалися шляхом надіслання банку - кредитору поручителем (гарантом) одностороннього листи, що гарантує повернення позичальником суми кредиту та сплату останнім належних відсотків. Адже ЦК (п. 3 ст. 438) допускає можливість здійснення особою, яка одержала оферту, її акцепту шляхом вчинення дій по виконанню зазначених у ній умов, якими визнаються дії банку - кредитора, який отримав одностороннє лист поручителя, з видачі кредиту позичальникові. Дана обставина має бути посвідчений в кредитному договорі зазначенням на поручительство, під яке видається кредит.
  Судовою практикою не ставиться під сумнів також законність укладення договору поруки між усіма учасниками відносин як по позиковому зобов'язанню, так і по що забезпечує його договором поруки. Приміром, в одній зі справ Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації скасував рішення арбітражного суду, який визнав відносини по поручительству невстановленими на тій підставі, що зазначені відносини були оформлені поручителем, позичальником і банком - кредитором з відміткою останнього про прийняття поруки. У Постанові Президії по даній справі було зазначено, що договір поруки укладений у письмовій формі, в тексті договору містяться всі необхідні істотні умови, передбачені законодавством для договорів даного виду: вказані відомості про позичальника, банку - кредиторі, сумі позики, є посилання на те, що договір поручительства є невід'ємною частиною кредитного договору, в забезпечення зобов'язань за яким видано поручительство. Укладення такого тристоронньої угоди не суперечить чинному законодавству "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 1. С. 64.
  Як відомо, договори - дво-або багатосторонні цивільно - правові угоди (ст. 154 ЦК), тому до них (у тому числі і до договорів поручительства) застосовуються і норми про угоди, якщо в загальних положеннях про договір або в положеннях про конкретний вид договірного зобов'язання відсутні відповідні спеціальні правила.
  У судовій практиці договори поруки нерідко визнаються недійсними угодами у зв'язку з вадами в суб'єкті. На цю небезпеку для кредитора по забезпеченому зобов'язанню вже зверталася увага при розгляді питань, що стосуються договору застави "*". Стосовно до договорів поручительства, що укладається кредиторами з акціонерними товариствами, створеними у процесі приватизації державних і муніципальних підприємств, необхідно відзначити, що особливості їх правового положення, що визначаються законодавством про приватизацію, полягають в тому, що вирішення питань видачі поручительства віднесено до компетенції рад директорів таких акціонерних товариств, що прямо передбачено п. 9.3 Типового статуту акціонерного товариства відкритого типу, затвердженого Указом Президента Російської Федерації від 1 липня 1992 р. N 721 "Про організаційні заходи щодо перетворення державних підприємств, добровільних об'єднань державних підприємств в акціонерні товариства". Тому в тих випадках, коли договори поруки підписуються від імені таких акціонерних товариств їх керівниками за відсутності рішення ради директорів зазначених товариств, судова практика виходить з того, що такі договори є нікчемними угодами (ст. 168 ЦК) з усіма витікаючими звідси наслідками .
  ---
  "*" Див с. 506 - 511 цієї книги.
   Див, наприклад: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 5. С. 100.
  Судова практика свідчить також про те, що в ряді випадків досить ненадійними поручителями є державні та муніципальні підприємства. Так, Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, розглянувши справу в порядку нагляду, скасував рішення одного з арбітражних судів, який задовольнив вимогу кредитора, пред'явлене до поручителя - державному підприємству, у зв'язку з тим, що зазначене державне підприємство, укладаючи договір поруки, не мало необхідних грошових коштів, що повинно було спричинити за собою звернення стягнення на майно підприємства, закріплене за ним для здійснення цілей, передбачених статутом підприємства. Таким чином, в даному випадку договір поруки являє собою угоду, зроблену державним підприємством з перевищенням меж цільової правоздатності, а тому є нікчемним "*".
  ---
  "*" Див, наприклад: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 2. С. 72.
  В якості правовідносини договір поруки являє собою зобов'язання, яке в цілому є одностороннім: на стороні кредитора - право вимоги до поручителя нести відповідальність за боржника, що не виконав зобов'язання, на стороні поручителя - обов'язок таку відповідальність нести. Такий погляд на поручительство як на одностороннє зобов'язання укоренився в цивільно - правовій доктрині. Хоча при найближчому розгляді і в сьогоднішньому, і в раніше діяв законодавстві можна виявити і певні обов'язки на стороні кредитора, а на стороні поручителя - відповідні вимоги. Наприклад, відповідно до п. 2 ст. 365 чинного ЦК по виконанні поручителем зобов'язання кредитор зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують цю вимогу. Очевидно також, що при невиконанні цього обов'язку поручитель має право на позов до кредитора про відшкодування завданих збитків. Однак ці обов'язки кредитора знаходяться за рамками зобов'язання поруки, суть якого полягає все ж у відповідальності поручителя за боржника і тому може не прийматися до уваги при визначенні характеру поручительства як одностороннього зобов'язання.
  Хотілося б звернути увагу ще на одну деталь: у цивільно - правовій доктрині, так і в законодавстві, традиційно прийнято говорити про відповідальність поручителя як відповідальності перед кредитором за боржника за основним зобов'язанням. Наприклад, відповідна стаття ГК (ст. 363) має назву "Відповідальність поручителя". Дана стаття включає в себе норми про те, що: при невиконанні чи неналежному виконанні боржником забезпеченого порукою зобов'язання поручитель і боржник відповідають перед кредитором солідарно, якщо законом або договором поруки не передбачено субсидіарну відповідальність поручителя (п. 1); поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник, включаючи сплату відсотків, відшкодування судових витрат по стягненню боргу та інших збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, якщо інше не передбачено договором поруки (п. 2); особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не передбачено договором поруки.
  На наш погляд, дана стаття не передбачає жодної норми про відповідальність поручителя за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, що випливає з договору поруки. Назва статті - данина традиції. Насправді, мова йде про зміст зобов'язання, що виникло з договору поруки, та порядок його виконання. Адже нести відповідальність перед кредитором за боржника, що не виконав чи неналежно виконав зобов'язання, - головна і єдина обов'язок поручителя.
  Інша позиція, заснована на формальному оперуванні назвою ст. 363 ГК, призведе до парадоксального висновку про те, що поручитель, як боржник, що не виконав своє зобов'язання (нехай акцессорное), не несе перед кредитором ніякої відповідальності.
  Дане питання має не тільки (і не стільки) теоретичне, а й практичне значення. На одному із засідань Науково - консультативної ради при Вищому Арбітражному Суді Російської Федерації (23 червня 1997 р.) розглядалися деякі протиріччя, що виникли в практиці арбітражних судів у зв'язку із застосуванням норм про поруку. Зокрема, обговорювалася і наступна проблема.
  При розгляді спорів про покладення на поручителя відповідальності за невиконання зобов'язань боржником виникло питання про те, чи несе поручитель перед кредитором за договором поруки самостійну відповідальність, зокрема, за прострочення виплати грошових сум.
  У деяких випадках суди виходять з того, що поручитель самостійно відповідає перед кредитором за належне виконання грошового зобов'язання, що виникло з договору поруки, і покладають на поручителя відповідальність, передбачену ст. 395 Цивільного кодексу Російської Федерації, при необгрунтованій відмові або простроченні у виплаті грошових сум кредитору.
  В інших випадках арбітражні суди виходили з того, що поручитель відповідає так само, як і боржник, по забезпечуваному зобов'язанням і сплачує кредитору суми, передбачені п. 2 ст. 363 Цивільного кодексу Російської Федерації, за боржника. Самостійної відповідальності перед кредитором поручитель не несе.
  За результатами обговорення члени цивільно - правової секції Науково - консультативної ради рекомендували Вищому Арбітражному Суду виходити з того, що після закінчення розумного строку після отримання письмової вимоги кредитора поручитель є боржником, що прострочив грошове зобов'язання, а тому крім боргу, що визначається за правилами, передбаченими ст. 363 ГК, кредитор має право вимагати від нього сплати відсотків (ст. 395 ЦК) за простроченим грошовим зобов'язанням.
  Отже, зміст зобов'язання, що випливає з договору поруки, полягає в тому, що поручитель зобов'язується при порушенні боржником основного зобов'язання, забезпеченого порукою, нести відповідальність перед кредитором поряд з боржником за основним зобов'язанням. При цьому розмір грошового зобов'язання поручителя перед кредитором визначається, за загальним правилом, обсягом відповідальності боржника за відповідне порушення основного зобов'язання. Інший розмір грошового зобов'язання поручителя може бути визначений договором поруки. У цьому випадку говорять про те, що поручитель прийняв на себе обов'язок нести не повну, а часткову відповідальність за боржника.
  На відміну від положень, що містилися в проекті Цивільного Уложення Російської імперії, відповідно до яких поручитель брав на себе обов'язок виконати зобов'язання за несправного боржника, зобов'язання поручителя за чинним сьогодні законодавством обмежено лише обов'язком нести відповідальність за боржника. Такий підхід видається більш правильним, бо надання кредитору права вимагати від поручителя виконання зобов'язання за боржника, в тому числі реального виконання, змушувало б останнього щоразу подавати докази відсутності можливості реального виконання зобов'язання, що навряд чи сприяло б широкому використанню поручительства в якості способу забезпечення виконання зобов'язань у майновому обороті.
  Що стосується порядку виконання зобов'язання, що випливає з договору поруки, то чинний ЦК виходить з того, що це зобов'язання, стосовно відповідальності боржника перед кредитором за невиконання або неналежне виконання основного зобов'язання, носить солідарний характер (п. 1 ст. 363). Це правило сформульовано в диспозитивної формі. Разом з тим навіть в тому випадку, якщо договором поруки буде передбачено, що поручитель бере на себе обов'язок відповідати субсидиарно з боржником, кредитор не зустріне серйозних перешкод у задоволенні своїх вимог. Єдина умова, яку має бути дотримано кредитором, - попереднє звернення зі своїм письмовою вимогою до основного боржника; відмова останнього від його задоволення або неотримання від боржника відповіді в розумний строк дають кредитору право звернутися безпосередньо до поручителя (ст. 399 ЦК).
  Однак повернемося до загальним правилом про солідарне характеру зобов'язання поручителя по відношенню до відповідальності боржника за основним зобов'язанням. Дана обставина означає, що кредитор має право пред'явити свої вимоги як до боржника за основним зобов'язанням, так і до поручителя; як спільно, так і окремо; як повністю, так і в частині боргу (п. 1 ст. 323 ЦК). Остаточний вигляд вимоги, вирішення таких процесуальних питань, як склад відповідачів і предмет позову до кожного з них, залежить тільки від кредитора, що підтверджується і судовою практикою. Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації в цілому ряді випадків скасовував рішення арбітражних судів щодо спорів, пов'язаних з солідарною відповідальністю поручителів, у випадках, коли суди довільно задовольняли вимоги кредитора лише за рахунок боржника за договорами поруки, чи не визнаним недійсними угодами, або тільки за рахунок поручителя , або за рахунок окремих поручителів, звільняючи інших від відповідальності, або за рахунок поручителів, визначаючи частки кожного з них "*".
  ---
  "*" Див, наприклад: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 2. С. 70 - 71.
  При розгляді питання про зміст зобов'язання, що випливає з договору поруки, і законності останнього важливе значення має правильне визначення кола цивільно - правових зобов'язань, які можуть виступати в якості основного зобов'язання, що забезпечується порукою третьої особи. В принципі ЦК не передбачає будь-яких зобов'язань, виконання яких не може бути забезпечене поручительством. Мабуть, правильним буде висновок про те, що будь-яке цивільно - правове зобов'язання може бути забезпечене поручительством. Очевидно також, що в коло таких зобов'язань не входять недійсні зобов'язання, що випливають, наприклад, з нікчемних правочинів. Більш того, на відміну від ЦК 1964 р., що передбачав укладення договору поручительства тільки по вже відбувся (що існував до цього моменту) основним зобов'язанням, чинним Кодексом допускається можливість укладення договору поруки для забезпечення зобов'язання, яке виникне в майбутньому. Неважко помітити, що в цьому відношенні норми ЦК 1994 перегукуються з позицією російських дореволюційних цивілістів, також вважали, що порукою можуть забезпечуватися різного роду зобов'язання, в тому числі майбутні зобов'язання.
  Відповідно до чинного ГК (п. 4 ст. 367) договором поруки може визначатися термін, на який дано поручительство. Однак, на відміну від дореволюційного проекту Цивільного Уложення, строковим поручительству нині не надається значення кваліфікованого виду поручительства. Єдиний юридичний сенс терміну, що визначається сторонами договору поруки, полягає в тому, що в цьому випадку позов кредитора може бути пред'явлений поручителю в межах терміну, передбаченого договором, а не встановленого законом. Правда, у судовій практиці відзначалися спроби надати строковим поручительству якесь сутнісне значення. На тому ж засіданні Науково - консультативної ради при Вищому Арбітражному Суді Російської Федерації (23 червня 1997 р.), який розглядав протиріччя в практиці арбітражних судів, що виникли при застосуванні норм про поруку, в числі інших розглядалася і наступна проблема.
  Пунктом 4 ст. 367 Цивільного кодексу Російської Федерації передбачається, що поручительство припиняється після закінчення зазначеного в договорі поруки строку, на який воно дано.
  У тих випадках, коли договором поручительства встановлюється форма пред'явлення вимоги до поручителя (просте письмова вимога, платіжна вимога на безакцептне списання коштів з рахунку і т.д.), арбітражні суди різному підходять до визначення характеру дій, які має вчинити кредитор в межах встановленого ст . 367 Цивільного кодексу Російської Федерації пресекательной терміну.
  У деяких випадках арбітражні суди виходять з того, що в межах встановленого в договорі терміну кредитор зобов'язаний звернутися до поручителя з позовом.
  Відповідно до іншої точки зору, п. 4 ст. 367 Цивільного кодексу Російської Федерації не передбачає обов'язкового пред'явлення позову протягом визначеного договором поруки строку. Така вимога законодавство передбачає лише для випадків, коли термін поручительства договором не встановлений.
  Тому якщо сторони передбачили форму пред'явлення вимоги до поручителя і вимога було пред'явлено до поручителя в межах встановленого терміну, кредитор має право пред'явити позов до поручителя в строк, встановлений ст. 207 Цивільного кодексу Російської Федерації, тобто до закінчення строку позовної давності за основним зобов'язанням.
  На думку більшості членів цивільно - правової секції Науково - консультативної ради, позиція арбітражних судів, які вважають, що термінове порука не припиняється після закінчення строку, на який воно дано, а тому позов до поручителя може бути пред'явлений кредитором в межах загальних строків позовної давності, була визнана суто формальною і не відповідає чинному законодавству.
  Слід все ж зазначити, що саме по собі припущення можливості визначення сторонами договору поруки строку, на який дано поручительство, безпосередньо в договорі є чинником прогресивним, що відповідає вимогам сучасного майнового обороту. Особі, виступаючому поручителем, надано право самому визначити ступінь ризику, пов'язаного з видачею поруки в забезпечення зобов'язань боржника, шляхом обмеження періоду часу, протягом якого до нього може бути пред'явлений позов кредитора. Дане положення, безумовно, стимулює розвиток такого способу забезпечення виконання зобов'язань, як поручительство, що не може не визнаватися фактором відрадним.
  Справедливості заради необхідно відзначити, що раніше в юридичній літературі радянського періоду висловлювалася думка про можливість зазначення строку, на який надається порука, в договорі поруки "*". Однак вказане доктринальне положення не було підкріплено прямою вказівкою закону. Навпаки, наприклад, ЦК 1964 р. не залишав ніяких сумнівів на цей рахунок, оскільки включав в себе імперативну норму про те, що порука припиняється, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання не пред'явить позову до поручителя (частина друга ст . 208). Зазначена норма толковалась в судовій практиці таким чином, що будь-яка умова договору поруки, що встановлювало будь-який термін, на який дано поручительство (в тому числі і тримісячний), визнавалося суперечить імперативній нормі закону, а отже, недійсним.
  ---
  "*" Див, наприклад: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. С. 260.
  Ілюстрацією до сказаного може служити Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, прийняте в порядку нагляду по спору, пов'язаного із застосуванням норм про поруку, що містяться в ЦК 1964 р. (спірні правовідносини виникли до 1 січня 1995 р.). У цій Постанові зазначено: "Статтею 208 Цивільного кодексу РРФСР можливість встановлення терміну дії поручительства не була передбачена. Тому угода сторін за договором поруки про його дії протягом трьох місяців з дня настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором недійсна. Слід виходити з того, що в договорі поруки від 6 жовтня 1994 відсутня строк дії поручительства "" * ".
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 5. С. 96.
  Як вже зазначалося, розширення можливостей кредитора щодо задоволення своїх вимог за рахунок поручителя внаслідок введення презумпції солідарної відповідальності і збільшення законного терміну на пред'явлення позову до поручителя вимогу введення в ГК певних положень, які забезпечують права і законні інтереси поручителя.
  Вміщені в Кодексі положення, спрямовані на захист прав і законних інтересів поручителя, можуть бути диференційовані на три групи: по-перше, положення, що передбачають права поручителя на заперечення проти вимог кредитора, по-друге, норми, що визначають права поручителя, який виконав зобов'язання, і відповідно обов'язки боржника і кредитора за основним зобов'язанням, і нарешті, по-третє, положення, що встановлюють підстави припинення поруки.
  Право поручителя представити свої заперечення проти вимоги кредитора передбачено ст. 364 ГК. Правда, в цьому сенсі можливості поручителя обмежені лише тими запереченнями, які міг би представити боржник за основним зобов'язанням. Право поручителя на зазначені заперечення проти вимоги кредитора не применшує тим обставиною, що сам боржник визнав борг за основним зобов'язанням або відмовився від будь-яких заперечень проти вимоги кредитора. Важливо підкреслити, що норма, яка міститься в названій статті ГК, носить диспозитивний характер. Отже, при укладанні договору поруки можуть бути передбачені додаткові можливості поручителя по заперечення проти вимоги кредитора аж до включення до нього певних підстав до відмови поручителя у задоволенні вимог кредитора.
  Поручитель, який виконав своє зобов'язання, тобто поніс відповідальність за боржника, який порушив зобов'язання, наділяється правом зворотної вимоги до боржника. У цьому випадку до поручителя переходять права кредитора за основним зобов'язанням, а також права кредитора як заставодержателя (у тому числі і щодо третьої особи, що виступає в ролі заставодавця). Обсяг прав кредитора, які переходять до поручителя, визначається розміром задоволених останнім вимог кредитора.
  Крім прав вимог, що випливають з основного зобов'язання і забезпечує його застави, поручитель, який виконав своє зобов'язання, отримує і самостійні права вимоги, зміст яких полягає у застосуванні поручителем до боржника заходів майнової відповідальності у вигляді сплати відсотків на суму, виплачену кредитору, а також відшкодування збитків , понесених у зв'язку з відповідальністю за боржника через порушення останнім основного зобов'язання (п. 1 ст. 365 ЦК). Кодекс нічого не говорить про розмір відсотків і моменті, з якого починається їх нарахування. Однак, виходячи із загальних правил, що регламентують сплату відсотків за користування чужими коштами (ст. 395 ЦК), можна зробити висновок, що розмір відсотків повинен визначатися ставкою рефінансування Центрального банку, а початковий момент - датою виконання поручителем свого зобов'язання перед кредитором, оскільки саме з цього моменту на стороні поручителя виникає право вимоги до боржника за грошовим зобов'язанням.
  Забезпечення захисту прав і законних інтересів поручителя, який виконав зобов'язання, служить норма, що зобов'язує кредитора вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують цю вимогу (п. 2 ст. 365).
  Правила про права поручителя, який виконав зобов'язання, носять диспозитивний характер і застосовуються, як зазначено в п. 3 ст. 365 ЦК, "якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або договором поручителя з боржником і не випливає з відносин між ними". До слова сказати, остання фраза цієї норми викликала вкрай негативну реакцію А.А. Рубанова. Він пише: "Пункт 3 ст. 365 ГК, по суті, перекреслює всі норми, включені в цю статтю. Він наказує застосовувати норми, встановлені цією статтею," якщо інше ... не випливає з відносин "між поручителем і боржником. Такий запис означає, що в даному випадку має місце відмова від правового методу регулювання майнових відносин і перехід до їх індивідуальним регулюванню. Правовий метод регламентації суспільних відносин полягає у встановленні загальних правил поведінки, розрахованих на невизначене число повторюваних ситуацій. Пункт 3 ст. 365 наказує кожну ситуацію вирішувати особливо. При такому підході поручитель, який виконав зобов'язання, взагалі не має жодних суб'єктивних прав. Все залежить від того, що "випливає" з його відносин з боржником. До того ж невідомо, хто повинен це вирішувати і якими критеріями користуватися, щоб встановити, що з відносин "втекти", а що - "не випливає" "*".
  ---
  "*" Див: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар. С. 568.
  Нищівна критика! І все це з приводу добре відомого рядового прийому законодавчої техніки. Між іншим, тільки в першій частині ГК можна виявити до півтора десятків норм, при формулюванні яких використовувався зазначений прийом законодавчої техніки - "якщо інше не випливає": із суті правовідносин; з особливостей суб'єктів правовідносин; з особливостей фіксації прав; із суті порушеного нематеріального права ; із суті зобов'язання; із суті пропозиції чи обстановки, в якій воно зроблено; з колишніх ділових відносин сторін і т.п. (Ст. 23 (п. 3); 124 (п. 2); 149 (п. 1); 150 (п. 2); 266 (п. 2); 271 (п. 1); 310, 311, 314 (п. 2), 315, 436 і деякі інші). Не викликають сумніву і причини, які спонукають законодавця в ряді випадків використовувати цей технічний прийом. До їх числа належать, зокрема, необхідність гнучкого правового регулювання складних правовідносин; дотримання принципу справедливості при застосуванні відповідних норм до реальних відносин майнового обороту.
  Для підтвердження сказаного наведемо приклад, безпосередньо відноситься до поруки і, більше того, до критикуемой А.А. Рубановим нормі ЦК (п. 3 ст. 365). Як вже зазначалося, відповідно до частини другої ст. 532 ЦК при оплаті покупцем товарів за договором поставки товарів для державних потреб державний замовник визнається поручителем за цим зобов'язанням покупця (ст. 361 - 367).
  Як відомо, відмітною ознакою відносин, що випливають з поставки товарів для державних потреб на основі державних контрактів, а також укладаються відповідно з ними договорів поставки товарів для державних потреб, є задоволення потреб Російської Федерації чи суб'єктів Російської Федерації за рахунок коштів бюджетів і позабюджетних джерел фінансування (п. 1 ст. 525). Обов'язок забезпечити оплату товарів покладено на державного замовника (ст. 526). Уявімо собі, що покупець за договором поставки для державних потреб не оплатив отримані товари в силу того, що держзамовник не забезпечив його фінансуванням з бюджетних джерел. Зазначений держзамовник, як поручитель, після задоволення вимог кредитора (постачальника) звертається з позовом до боржника за основним зобов'язанням (покупцеві), причому поряд з сплаченої кредитору сумою просить стягнути відсотки і збитки. Цілком очевидно, що в подібній ситуації застосування правил про права поручителя, який виконав зобов'язання (п. 1 ст. 365), неприпустимо. Підставою ж до відмови в задоволенні таких вимог поручителя служить єдино норма, яка міститься у п. 3 ст. 365, про незастосування в даному випадку правил про права поручителя, оскільки з відносин поручителя і боржника випливає інше.
  Таким чином, питання, поставлені А.А. Рубановим щодо п. 3 ст. 365 ГК, які, за задумом автора, мабуть, є риторичними, насправді, мають чіткі і певні відповіді. Надання суду можливості оцінити відносини поручителя та боржника і, встановивши, що істота цих відносин не дозволяє задовольнити вимогу поручителя до боржника, прийняти рішення про відмову поручителю у позові анітрохи не применшує значення загальних правил про права поручителя, який виконав зобов'язання, і в той же час допомагає уникнути прийняття формальних і несправедливих судових рішень.
  Захист прав і законних інтересів поручителя служить також норма, що зобов'язує боржника, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, негайно сповістити про це поручителя. При порушенні цього обов'язку боржником, коли поручитель слідом за боржником також задовольнить вимоги кредитора, поручитель отримує право за своїм вибором пред'явити свої регресні вимоги до боржника або стягнути безпідставно отримане з кредитора. Якщо поручитель зупинить свій вибір на першому варіанті і отримає сплачену кредитору суму з боржника, останній зможе звернутися до кредитора лише за безпідставно отриманим (ст. 366 ЦК).
  Мабуть, в найбільший мірі забезпечення захисту прав і законних інтересів поручителя служать норми про припинення поручительства. ЦК передбачає п'ять підстав припинення поруки. До їх числа належать:
  - Припинення забезпеченого порукою основного зобов'язання (п. 1 ст. 367);
  - Зміна основного зобов'язання, яке тягне збільшення відповідальності або інші несприятливі наслідки для поручителя, без згоди останнього (п. 1 ст. 367);
  - Переклад на іншу особу боргу по забезпеченому їм основному зобов'язанню, якщо поручитель не дав кредитору згоди відповідати за нового боржника (п. 2 ст. 367);
  - Відмова кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем (п. 3 ст. 367);
  - Закінчення терміну, на який дано поручительство (або встановленого законом), якщо в межах цього строку кредитор не пред'явив позову до поручителя (п. 4 ст. 367).
  Нові, у порівнянні з раніше діючим законодавством (ЦК 1964 р.), підстави припинення поруки (по порядку викладу з другого по четверте) спрямовані на захист інтересів поручителя і служать своєрідною компенсацією збільшення можливостей кредитора щодо залучення поручителя до відповідальності.
  Перша підстава припинення поручительства - припинення основного зобов'язання - випливає з акцессорного характеру поручительства і не потребує будь-коментарі.
  Друга підстава - зміна без згоди поручителя кредитором і боржником основного зобов'язання, яке тягне для поручителя несприятливі наслідки, - є новим, що представляє собою, як це зазвичай буває, добре забуте старе. Як зазначалося раніше, аналогічне підставу припинення поруки містилося в проекті Цивільного Уложення Російської імперії (кн. V), який в 1913 р. був внесений на розгляд Державної думи.
  Застосування норм про зазначений підставі припинення поруки у судовій практиці викликає чимало запитань. І перш за все: що розуміти під зміною зобов'язання, що тягне несприятливі наслідки для поручителя? Чи є таким, наприклад, продовження терміну повернення кредиту в межах строку, на який дано поручительство? В даний час судова практика не виробила яких-небудь загальних роз'яснень з даних питань. Ми можемо оперувати лише прикладами практики вирішення судами конкретних спорів, яка на поставлені питання дає позитивні відповіді.
  Так, Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації в порядку нагляду скасував рішення одного з арбітражних судів, яким були задоволені позовні вимоги кредитора про стягнення солідарно з позичальника та поручителя заборгованості за кредитом і відсотками за користування кредитом. З матеріалів справи випливало, що відповідно до кредитного договору позичальникові був наданий кредит в сумі 530 тис. дол США терміном на три місяці під 30 відсотків річних. Кредитний договір був забезпечений порукою, термін дії якого згідно з договором закінчувався через три місяці після закінчення терміну повернення кредиту, передбаченого кредитним договором. У процесі виконання кредитного договору кредитор і позичальник без згоди поручителя продовжили термін повернення кредиту, але в межах строку, на який було дано поручительство, і без зміни розміру належних до сплати відсотків. Арбітражний суд, приймаючи рішення про солідарне стягнення суми заборгованості за кредитним договором з позичальника та поручителя за позовом, пред'явленим кредитором до закінчення терміну дії поручительства, виходив з того, що зміна кредитного договору, вироблене кредитором і позичальником, не спричинило для поручителя несприятливих наслідків. Президія Вищого Арбітражного Суду, скасовуючи дане рішення, вказав, що зміна кредитного договору в частині відстрочки повернення кредиту (нехай навіть і в межах терміну дії поручительства) спричинило збільшення обсягу відповідальності поручителя, оскільки період користування кредитом змінився у бік збільшення, курс долара США за цей час піднявся, в результаті чого при перекладі суми заборгованості в доларах в еквівалентну суму в рублях ця заборгованість збільшилася. Крім того, продовження терміну повернення кредиту в межах строку, на який було дано поручительство, не означає згоди поручителя на таку зміну основного зобов'язання. Враховуючи викладене, порука було визнано припиненим, а вимога кредитора до поручителя - підметом відхиленню "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 5. С. 93 - 94; а також: Коментар судово - арбітражної практики. Вип. 3 / За ред. В.Ф. Яковлєва. М., 1996. С. 67 - 70.
  Важливо підкреслити, що зміна основного зобов'язання, яке тягне несприятливі наслідки для поручителя, без згоди останнього розглядається Кодексом саме як підстави припинення поруки. У подібних ситуаціях не можна, вважаючи вироблене зміна зобов'язання недійсним, залучати поручителя до відповідальності, виходячи з відповідальності боржника в тому вигляді, який вона мала до зміни зобов'язання, як це іноді має місце на практиці.
  Особливий інтерес викликає таку підставу припинення поруки, як відмова кредитора прийняти належне виконання зобов'язання, запропоноване боржником або поручителем. Справа в тому, що в зміст зобов'язання поручителя не входить виконання зобов'язання за боржника. Нам вже доводилося відзначати, що обов'язок поручителя полягає в тому, щоб нести відповідальність за боржника. Мабуть, норму, що міститься в п. 3 ст. 367 ГК, визначальну вказане підставу припинення поруки, слід одночасно розглядати як законоположення, яке надає поручителю право виконати забезпечене ним зобов'язання за боржника (але не встановлює обов'язок!). Необхідно також визнати, що цьому праву поручителя повинна протистояти обов'язок кредитора прийняти від поручителя виконання, запропоноване останнім за боржника. Представляється, що такий підхід має великі практичні перспективи, особливо коли мова йде про грошове зобов'язання, забезпеченому порукою. У цьому випадку після закінчення терміну виконання грошового зобов'язання боржником поручитель щоб уникнути сплати кредитору додаткових сум, що викликаються збільшенням прострочення виконання зобов'язання (відсотки, збитки), отримує можливість своєчасно розрахуватися з кредитором за боржника.
  Непред'явлення кредитором позову протягом терміну дії поручительства також є підставою його припинення. Зазначений термін визначається в договорі поруки. Якщо ж договором такий строк не передбачений, він вважається рівним одному року з дня настання терміну виконання боржником основного зобов'язання, забезпеченого порукою. У випадках, коли поручительством забезпечено безстрокове зобов'язання або зобов'язання, термін виконання якого визначений моментом вимоги, термін дії поручительства - два роки з дня укладення договору поруки (п. 4 ст. 367 ЦК).
  Необхідно підкреслити, що термін дії поручительства, передбачений договором або визначається за правилами, встановленими п. 4 ст. 367 ГК, незважаючи на те, що законодавець пов'язує наслідки його закінчення з фактом пред'явлення (або непред'явлення) кредитором позову до поручителя, не є строком позовної давності. Як відомо, позовною давністю визнається строк захисту права за позовом особи, право якої порушено (ст. 195 ЦК). Основні відмінності між терміном дії поручительства і терміном позовної давності полягають у наступному.
  По-перше, за своєю правовою природою термін поруки не є строком для захисту порушеного права. Це термін існування самого акцесорних зобов'язання - поручительства. Тому тільки в межах цього строку, поки діє порука, кредитор має право вимагати від поручителя виконання його обов'язку, тобто нести відповідальність за боржника.
  По-друге, загальний строк позовної давності визначається ГК (три роки); для окремих видів вимог можуть передбачатися спеціальні строки позовної давності (скорочені або більш тривалі), однак і ці строки встановлюються тільки законом (п. 1 ст. 197). Навпаки, термін дії поручительства, за загальним правилом, визначається договором.
  По-третє, строго кажучи, поручитель не є особою, що порушує право кредитора. Тому щодо поручителя не можуть застосовуватися норми про термін для захисту порушеного права (позовна давність).
  По-четверте, на відміну від позовної давності, яка застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, пред'явлення кредитором позову за межами терміну дії поручительства служить для суду безумовною підставою до відмови в позові.
  Таким чином, термін дії поруки не є строком позовної давності, а відноситься до категорії пресекательних (преклюзівних) строків.
  Слід також звернути увагу на те, що ГК (п. 4 ст. 367) вимагає від кредитора пред'явлення в межах терміну дії поручительства саме позову, а не будь-якого письмової вимоги, як це має місце, наприклад, при банківської гарантії (п. 1 ст . 374). Тому не можна вітати зустрічаються деколи в судовій практиці спроби надмірно широкого тлумачення відповідного законоположення, коли необхідність пред'явлення позову підміняється, наприклад, виставленням кредитором платіжних документів на інкасо для безспірного списання грошових сум з поручителя. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "5. Порука"
  1.  § 4. Контрольний орган муніципального освіти
      поручительства, про використання коштів, отриманих в результаті надання муніципальних гарантій та укладання договорів поруки; одержувати від підприємств, установ, організацій м. Єкатеринбурга незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності всю необхідну документацію та інформацію, що відноситься до питань своєї компетенції. Рахункова палата в процесі виконання
  2.  § 3. Виконання зобов'язань
      порукою зобов'язання поручитель і боржник відповідають перед кредитором солідарно - п. 1 ст. 363; особи, які спільно заподіяли шкоду, несуть перед потерпілим солідарну відповідальність-ч. 1ст. 1080 ЦК). По-друге, такий порядок застосовується, якщо він передбачений угодою сторін (наприклад, не забороняється кільком особам укласти один договір позики, в якому також передбачається їх
  3.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      поручительством і завдатком введені такі способи, як утримання і банківська гарантія. При цьому не можна сказати, що ці способи забезпечення були абсолютно невідомими російському цивільному праву та практиці: утримання вже протягом тривалого часу використовується, наприклад, у транспортному законодавстві (перевізник може утримувати вантаж до тих пір, поки не будуть внесені провізні
  4.  § 2. Розрахунки і кредитування
      поручительств, наданих банком своїм учасникам або акціонерам, не може перевищувати 20% від сукупної величини власних коштів банку. Питання надання кредитів розглядаються в комерційних банках зазвичай колегіально - кредитними комітетами або комісіями. При укладенні конкретних кредитних угод застосовуються заздалегідь підготовлені та апробовані в практиці прототипи
  5.  § 6. Комісія
      поручительством, тобто способом забезпечення виконання зобов'язання, підставою виникнення якого з'явилася угода, укладена комісіонером для комітента. Другий виняток є новацією для нашого цивільного законодавства. Правило, передбачене п. 1 ст. 993 ГК, встановлює відповідальність комісіонера перед комітентом за невиконання третьою особою угоди, укладеної з ним за
  6.  § 2. Професійні учасники ринку цінних паперів
      поручительства, має право відповідно до ст. 359 ГК утримувати знаходяться у нього цінні папери, які підлягають передачі довірителю, в забезпечення своїх вимог за договором доручення (п. 3 ст. 972 ЦК). Застосування утримання брокером, чинним на підставі договору не доручення, а комісії, можливе стосовно будь-яких клієнтів, а не тільки є підприємцями, і не залежить від того,
  7.  § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
      поручительств за третіх осіб, що передбачають виконання зобов'язань у грошовій формі, придбання права вимоги від третіх х осіб виконання зобов'язань у грошовій формі (факторинг), надання в оренду фізичним та юридичним особам спеціальних приміщень чи що у них сейфів для зберігання документів і цінностей, лізингові операції , надання консультаційних та інформаційних
  8.  § 2. Операції банків із залучення грошових коштів юридичних осіб і громадян
      поручительств, наданих банком своїм учасникам (акціонерам), норматив використання власних коштів кредитної організації для придбання часток (акцій) інших юридичних осіб зумовлюються розмірами власних коштів банку. Мінімальний розмір власних коштів (капіталу) банку також нормується Банком Росії і згідно ст. 62 Закону «Про Центральний банк Російської Федерації
  9.  § 3. Активні операції комерційних банків
      поручительств, залишків за рахунками однієї чи пов'язаних між собою кредиторів (вкладників) і власні кошти кредитної організації. З 1 лютого 1998 цей норматив дорівнює 25% [1]. Аналогічним показником обмежується максимальний розмір Комерційне право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1998. С. 242 великих кредитних ризиків; до
  10.  § 3. Валютне регулювання і валютний контроль
      поручительства в іноземній валюті, поступка права вимоги, що підлягає оплаті в іноземній валюті і т.д. Для цих та інших валютних операцій, які не підпадають під перелік, що міститься в п. 10 ст. 1 Закону від 9 жовтня 1992 р., резиденту необхідно отримати дозвіл ЦБ РФ, що видається Департаментом валютного регулювання та валютного контролю, якщо інше не встановлено Банком Росії. У