|
Якщо у вітчизняній науці загальної теорії держави і права рішення проблем джерел права в другій половині XX століття піддалися корінного перегляду і пильному вивченню з позицій сучасних тенденцій розвитку права, що характеризувалося пропозиціями відмовитися від терміна «джерело права» як такого взагалі, замінити його поняттям «форма права» і т.д., то міжнародне приватне право нібито не випробувало на собі впливів подібного роду. Слід зазначити, що світова література налічує не надто багато публікацій, присвячених спеціально дослідженню теоретичних проблем вчення про джерела в міжнародне право (див. роботи Г. Лаутерпахта, А. Еренцвейга, X. Вальядао, В. Кутікова, В.Н. Дурденевскій) . У силу цього при такій загальній незначною, як видається, теоретичної розробленості в масштабі саме МПП питань, що стосуються його джерел, вищевказана констатація відсутності будь-якого резонансу для МПП що здійснювалися в загальній теорії права відповідних дискусій навряд чи об'єктивно справедлива. У сучасній доктрині МПП, причому не лише вітчизняної, досить традиційним вважалося положення про подвійність його джерел, тобто поділі джерел на «національні» і «міжнародні». До національних відносять внутрішнє законодавство і судову, а також арбітражну практику. До міжнародних - відповідно міжнародний договір і міжнародний звичай. До останніх деякі відносили також і міжнародну судову практіку84. Нині у зв'язку з розширенням матеріальної основи міжнародного приватного права, особливо за рахунок розвитку і поглиблення торгово-економічних і виробничих відносин на всіх рівнях, як між самими державами, так і між державами та суб'єктами 84 Див: Кутіков В. С'щност і ізточніці на міжнародно приватно тьрговско право. Лекції за следдіпломна спеціалізація на юристи. Т. IV. Софія, 1971; Кутіков В. Міжнародно приватно право на HP Б'лгарія. Софія, 1976. С. 105-107, 107-126. національного права, так само як і між фізичними та юридичними особами окремих країн, інтерес до джерел МПП закономірно загострюється, набуваючи насамперед практичну значимість. Однак оскільки самостійних досліджень стосовно до фундаментального аналізу проблем джерел права в міжнародне право не проводилося, вихідними началами для вивчення поставленого питання виступають наявні досягнення загальної теорії держави і права. Аналіз відповідної літератури показує істотні розбіжності в поглядах фахівців навіть по самій трактуванні терміна «джерело» в обозначаемой їм категорії. Нагадаємо, що в загальному плані вчені виділяють звичайно два елементи поняття «джерело права»: зовнішню форму - «вираз зовні внутрішньо організованого змісту» правової норми і конститутивний елемент - «надання нормі якості правової норми» 85. С.С. Алексєєв під джерелом права розуміє «об'єктивований в документальному вигляді акт правотворчості», що є «формою юридично офіційного буття» відповідних правових норм86. Французький дослідник компаративного права Р. Давид далеко не в останню чергу називає джерелами права «ті технічні прийоми, за допомогою яких у даній країні і в даний період створюють або уточнюють юридичні норми» 87. Чеський автор З. Кучера відзначає гносеологічний аспект у змісті даного поняття: «Термін« джерела права »застосовується тут (у міжнародному приватному праві - Л.А.) в сенсі пізнання юридичних правил, правових форм, в яких міститься право і які служать пізнання змісту і тексту юридичних правил »88. Цікаво відзначити в цьому зв'язку, що розділ, присвячений джерел МПП в роботі данського автора Коппеноль-Ляфорс М., починається з висвітлення матеріалу, що відноситься до діяльності міжнародних організацій в області уніфікації права (Гаазьких конференцій, ЮНСІТ-РАЛ, УНИДРУА, ЄС і т. д.) .89 Теоретики права підмітили, що формування права, право-освіта починається у сфері матеріальних відносин власності. Завершується ж цей складний процес формуванням відповідних юридичних норм за допомогою державної діяльності. Результатом є акти правотворчості. Разом з тим визначення джерел права в юридичному сенсі полягає в тому, що це - «способи закріплення правил поведінки, яким держава надає правову силу» 90. Проте дані характеристики не можуть вважатися вичерпними. Не менш істотним виявляється ще один момент, який грає принципову роль для поняття «джерело права», - владна забезпеченість форми вираження права, тобто державно-правові гарантії застосування і дотримання даного акту правотворчості. Ці три елементи, що характеризують конструкцію джерел права, як здається, виразно проявляються у специфіці деяких видів джерел міжнародного приватного права, про що піде мова далі. Відмінності в джерелах права, по суті, обумовлені відмінностями у генезі правових норм. Зрозуміло, що норма звичаю відрізняється від норми, скажімо, судового прецеденту передусім «зовнішньою оболонкою» свого буття. Однак корінна відмінність - в механізмі створення і формування моделі поведінки на етапі її існування ще в якості «преднорми». Це обумовлює згодом і інші розбіжності - не однакові в кожному конкретному випадку ті процеси, в ході яких складається те чи інше правило поведінки в правову норму: стійкість дотримання, повторюване застосування, мовчазне визнання з боку 85 Керімов Д.А. Філософські проблеми права. М., 1972. С. 226; Зивс С.Л. Джерела права. М., 1981. С. 9. 86 Див: Алексєєв С.С. Загальна теорія права. Т. I. М., 1981. С. 314-317. 87 Давид Р. Основні системи сучасності. М., 1988. С. 192. 88 Кучера 3. Міжнародне приватне право в ЧССР / / Bulletin de droit tchecoslovaque. Prague, 1982. № 1-2. P. 13-14. 89 Див: Koppenol-Laforce М. et als. International contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L, 1996. 90 Див: Голунскій С.А., Строгович М.С. Теорія держави і права. М., 1940. С. 173. держави даного правила як юридично обов'язкового в одному випадку (звичай), узгодження їм у певних випадках своєї волі з іншими державами чи суб'єктами міжнародного права (міжнародний договір) - в іншому, незалежне, автономне виявлення державою свого веління (видання закону, нормативного акту і т . д.) - у третьому. На завершальній же фазі всі правові норми, що діють в межах юрисдикції розглянутого держави, так чи інакше повинні бути пропущені через державний волю, тобто встановлені або санкціоновані ім. Отже, для джерел права (міжнародного приватного права особливо зважаючи на їх різноманіття) характерно, з одного боку, розмежування, а з іншого боку, - поєднання «форми права» - зовнішнього його вираження (внутрішньодержавного закону, міжнародного договору та інш.) - І способу додання з боку держави моделям поведінки юридичної сили, тобто санкціонування державою обов'язковості як зразок поведінки того приписи, що укладена в конкретну оболонку певної правової форми. Третій елемент поняття «джерело права», про який говорилося вище і який робить право власне правом, - владна забезпеченість дотримання чи не найбільш виразним чином проявляється саме в джерелах міжнародного приватного права. Послідовний аналіз закону, міжнародного договору та звичаю, а також судового прецеденту дає можливість встановити у всіх цих видів наявність зазначених вище трьох елементів і більш того - їх єдність в кожному з джерел міжнародного приватного права. Однак простежити це конкретно найбільш доцільно при окремому розгляді відповідних їх видів.
|
- § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
поняття кредитної організації дається у ч. 1ст. 1 Федерального закону «Про банки і банківську діяльність»: «кредитна організація - юридична особа, яка для отримання прибутку як основну мету своєї діяльності на підставі спеціального дозволу (ліцензії) Центрального банку Російської Федерації (Банку Росії) має право здійснювати банківські операції, передбачені цим
- § 1. Поняття і принципи місцевого самоврядування. Моделі взаємовідносин державної влади і місцевого самоврядування
поняття місцевого самоврядування можна розкривати як мінімум у двох аспектах: як право громадян, місцевого співтовариства на самостійне завідування місцевими справами і як одна з основ конституційного ладу, основний принцип організації влади , який разом з принципом поділу влади (поділ влади по горизонталі) визначає систему управління (поділ влади по вертикалі). Під
- § 3. Теоретичні основи побудови моделі взаємовідносин державної влади і місцевого самоврядування
понять "децентралізація" і "самоврядування". На думку А.Д. Градовський, ніяких особливих місцевих справ, місцевих завдань, що відрізняються по суті своїй від державних завдань, не існує. Тому немає у місцевих органів і своєї особливої компетенції. Усі повноваження вони отримують від держави, тобто ці повноваження є державними, і, таким чином, органи місцевого самоврядування мають
- ВИСНОВОК
поняття цільового призначення окремих видів муніципального майна і детально визначає його переліки. Побічно здійснення правового регулювання в подібній формі вказує на те, що федеральна влада нині не зацікавлена в повному поглинанні місцевого самоврядування, вбудовуванні його в систему державної влади. Навпаки, вона надає органам місцевого самоврядування
- § 1. Інтелектуальна власність як сукупність прав і структурне утворення в системі права
поняття "інтелектуальна власність" і дискусію, яка ведеться навколо нього вже багато років. Походження самого терміну "інтелектуальна власність" зазвичай зв'язується з французьким законодавством кінця XVIII в., Що багато в чому є справедливим. Дійсно, традиція пропрієтарного підходу до авторського і патентного права не тільки народилася у Франції, але і спиралася у своїй
- § 4. Правовий нігілізм: поняття, джерела, форми вираження
понятті - "заперечення". Отже, нігілістичне заперечення і діалектичне заперечення - різні речі. В історичному плані не можна, наприклад, беззастережно негативно, з позицій голого заперечення, оцінювати різні визвольні рухи, їх ідеологів та учасників, так як це об'єктивні закономірні процеси. Тим більше якщо мова йде про еволюційний розвиток. Взагалі, боротьба проти
- 1. Договір в системі речових і зобов'язальних правовідносин
поняття відносять до певної групи. При цьому враховується, що воно володіє родовими ознаками цієї групи і одночасно те, що в ньому відсутні родові ознаки, властиві іншим групам. Однак так йде тільки в принципі. На практиці доводиться часто стикатися з тим, що певне поняття в один і той же час володіє набором властивостей (ознак), притаманних різним групам. А в
- 3. Застава
зрозумілим, чому при збігу декількох заставних кредиторів віддається перевага старшому з них, а також чому заставне право виявляється сильнішим встановлених речових прав на ту ж річ: без цього спеціальна відповідальність саме даної закладеної речі за борг стала б ілюзорною. Таким чином, ці риси застави, крім абсолютного захисту, найбільш зближують заставу з речовими правами,
- Стаття 12. Обов'язки поліції
поняттями "заявник" і "особа, щодо якої порушено кримінальну справу". 1.80. Законодавець не роз'яснює змісту поняття "заявник". Напевно, тому К.Б. Калиновський до числа таких відносить також особа, котре з'явилося з повинною. Здається, що таке широке тлумачення даного поняття не цілком виправдано. Законодавець ніде в КПК особа, яка звернулася до компетентного органу
- § 2. Матеріально-правові норми
поняття, що використовуються в оподаткуванні, як «місце реалізації послуг», «місце фактичного здійснення робіт (послуг)», «місце економічної діяльності» покупця послуг, «документи, що підтверджують місце виконання робіт і надання послуг »і т.д., якщо покупець послуг має місце знаходження в одній державі, а продавець - в іншому. На відміну від загальних норм цивільного чи торгового
|