| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 9. Способи забезпечення виконання зобов'язань |
||
|
В умовах ринкового господарства дуже велика ймовірність невиконання боржником своїх зобов'язань. Це може статися як через несумлінне поведінки самого боржника, так і з огляду його неплатоспроможності. У сучасному праві розроблена система засобів, покликаних зробити положення кредитора більш надійним, в певній мірі забезпечити виконання зобов'язання боржником. Деякі з цих способів як би служать лише стимулом для боржника бути більш справним (наприклад, неустойка), інші ж дають певні гарантії і на випадок неплатоспроможності боржника (наприклад, поручительство). Деякі способи забезпечення мають речове-правовий характер (наприклад, застава), інші представляють собою чисто зобов'язальні правовідносини. В даний час учасники цивільного і торгового обороту зацікавлені в застосуванні різного роду гарантій виконання зобов'язань, значення яких незмірно зростає. У практиці сучасного обороту розроблена складна і різноманітна система забезпечення виконання угод. Багато з них знайшли відображення і в новітньому законодавстві (див., наприклад, розд. 9 «Забезпечення угод» ЕТК). На рівні ООН робляться спроби уніфікації правових норм, що відносяться до забезпечення зобов'язань. Проте слід мати на увазі, що в основі всіх нових, часом вельми складних, систем гарантій виконання лежать основні, відомі ще римському праву, способи забезпечення зобов'язань. З них заставу і його різновиди вже були предметом розгляду (див. § 7), а про решту йдеться нижче. Неустойка 1. Одним з найбільш поширених способів забезпечення виконання договірних зобов'язань є неустойка, яка широко використовується і в практиці зовнішньої торгівлі. Неустойка (clause penale, Vertragsstrafe) - інститут, властивий головним чином праву країн континентальної Європи; саме в цих країнах вона виконує функції забезпечення договірних зобо- 303 нізацією. Загальне розуміння неустойки однаково в цих країнах і зводиться до наступного: вона визначається як грошова сума або інша встановлена у договорі майнова цінність, яку боржник зобов'язується сплатити кредитору в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання (ст. 1226 ФГК; § 339 ГГУ; ст. 160 ШОЗ). Неустойка-акцессорное зобов'язання, повністю розділяє долю головного зобов'язання (ст. 1227 ФГК; § 344 ГГУ; абз. 2 ст. 163 ШОЗ). У зв'язку з неустойкою виникає ряд питань, головним чином стосуються її співвідношення з дійсними збитками, яких зазнав кредитор в результаті дій несправного боржника. Право всіх країн виходить з того, що основне призначення неустойки полягає в звільненні кредитора від необхідності доводити розмір збитків. При настанні обставин, передбачених у договорі, він просто може вимагати від боржника сплати суми неустойки. Якщо дійсні збитки перевищують розмір неустойки, то, згідно абз. 2 § 340 ГГУ і абз. 2 ст. 161 ШОЗ, кредитор може доводити і стягувати суму дійсно понесених збитків. Крім того, як ГГУ, так і ШОЗ надають право суду за клопотанням боржника знизити розмір неустойки, якщо буде встановлено, що вона невідповідно велика (абз. 1 § 343 ГГУ; абз. 3 ст. 163 ШОЗ). Відповідно до § .348 ГТУ зниження неустойки не застосовується для торгових угод. Дещо по-іншому ця проблема вирішується в праві Франції. Згідно ст. 1229 ФГК, неустойка «є відшкодуванням за збитки, які кредитор терпить внаслідок невиконання головного зобов'язання». Крім того, згідно зі ст. 1152 ФГК, «якщо угода встановлює, що що не виконало його особа сплачує певну суму як збитків, то іншій стороні не може бути присуджено ні більше, ні менше суми». Таким чином, кредитор в принципі позбавлений можливості вимагати сплати більшої суми, якщо навіть дійсні збитки значно перевищують неустойку. Викладені приписи не дають можливості і боржнику вимагати зниження суми неустойки, крім випадків, коли зобов'язання не виконано частково, а неустойка була передбачена за повне невиконання зобов'язання (ст. 1231 ФГК). Ці суворі і дуже негнучкі норми закону були дещо пом'якшені в 1975 році, коли ст. 1152 ФГК була доповнена положенням, що надали судді право змінити суму неустойки, якщо, на його думку, вона занадто висока або занадто мала. Умови договору, що суперечать цій нормі, визнаються недійсними. Таким чином, французьке право тепер зблизилося з концепцією неустойки, властивої цивільному праву ФРН та Швейцарії. Оскільки неустойка носить в принципі характер компенсації і як би замінює збитки від невиконання або неналежного виконання договору, кредитор може стягувати неустойку разом з виконанням, тільки якщо вона була встановлена на випадок прострочення (§ 341 ГГУ; ч. 2 ст. 1229 ФГК), а ШОЗ пов'язує це крім прострочення з порушенням умови про місце виконання договору (абз. 2 ст. 160 ШОЗ). Право ФРН та Швейцарії допускає включення в договір умови про штрафний характер неустойки. У цьому випадку неустойка буде стягуватись понад збитки. 2. Положення англо-американського права про неустойку в значній мірі відрізняються від приписів континентального права. Насамперед в англо-американському праві відсутнє єдине поняття, ідентичне поняттю неустойки. Там існують два поняття: заздалегідь обчислені збитки (liquidated damages) і штраф (penalty). Виходячи з положення, згідно з яким кошти цивільно-правового захисту можуть мати тільки компенсаторний характер, а не характер покарання, загальне право встановило, що в разі порушення договору стягненню підлягають тільки заздалегідь обчислені збитки, а штраф ніколи не може бути стягнуто. Питання про характер відповідного договірного умови в кожному окремому випадку вирішує суд. Для суду не має значення, як назвали сторони суму, яка підлягає сплаті при порушенні договору, - liquidated damages або penalty. Суд зобов'язаний дослідити ситуацію, яка мала місце в момент укладення договору, розглянути, наскільки встановлення конкретної суми було обгрунтовано, в якій мірі сторони саме в момент укладення договору могли очікувати, що збитки від передбачуваного порушення будуть рівні сумі, заздалегідь обумовленої в договорі. Розмір дійсних збитків, понесених в результаті порушення договору, значення не має. Важливо лише, наскільки очікування встановленого розміру було обоснованньш в момент укладання договору. У найбільш крайній формі цей принцип проводиться в англійському праві: якщо відповідна умова договору було кваліфіковано судом як заздалегідь обчислені збитки, то кредитор отримає встановлену суму, навіть якщо в результаті порушення договору він не поніс жодних збитків. Що стосується права США, то суди в цьому випадку відмовляють в присудженні обумовленої суми, тобто береться до уваги і ситуація, що склалася в момент порушення договору. Як в Англії, так і в США, якщо суд вирішить, що сума встановлена довільно або з метою загрози боржнику, відповідна умова кваліфікується як штраф, і кредитор, що бажає отримати задоволення, повинен в звичайному порядку доводити розмір дійсно понесених збитків. Цей підхід отримав законодавче закріплення в США в ст. 2-718 ЕТК, згідно з якою збитки, визначені в угоді, можуть бути стягнуті, «проте лише в розмірі, який можна вважати розумним у зв'язку з передбачуваним або дійсною шкодою, завданою порушенням договору». Тим 305 самим закон прямо зобов'язує брати до уваги ситуацію, існуючу в момент не тільки укладення, але і виконання договору. Таким чином, неустойка в англо-американському праві не виконує тих забезпечувальних функцій, які їй притаманні в континентальному праві, оскільки у всіх випадках на позивачеві залишається тягар доведення обгрунтованості суми, визначеної у договорі. Тому неустойка не отримала в цих країнах великого поширення. Порука 1. Право всіх країн розглядає поручительство (le cautionnement, Burgschaft, guarantee, suretyship) як договір між поручителем і кредитором третьої особи (основного боржника), за яким поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання зобов'язання основним боржником. Порука може бути оформлено також у вигляді договору, що укладається між головним боржником і поручителем на користь третьої особи - кредитора з основного боргу. Якщо при неустойку положення кредитора за договором стає більш надійним за рахунок того, що з нього знімається обов'язок доводити розмір понесених збитків, а в деяких випадках несправний боржник може опинитися перед перспективою сплати штрафу, то при поруці більш міцна позиція кредитора досягається не додатковим стимулом для боржника, а тим, що перед ним виявляється не одне зобов'язана особа, а декілька (як мінімум, два). На відміну від неустойки, яка ніяк не охороняє кредитора на випадок неспроможності боржника, поручительство дає можливість кредитору отримати виконання і при неспроможності боржника. Порука дуже широко використовується в сучасному обороті при різного роду кредитних операціях в якості засобу забезпечення платоспроможності боржника. Поручителями дуже часто виступають банки. Саме надання банківських гарантій в різних формах є однією зі звичайних функцій банків. Видаючи порука, банк надає вплив і на зміст головного зобов'язання, і дуже часто в кінцевому рахунку саме банк визначає його умови. Тим самим банки використовують порука як засіб зміцнення свого становища. Цивільні кодекси всіх країн містять спеціальні норми, що відносяться до договору поручительства (ст. 2011-2043 ФГК; § 765-778 ГГУ; ст. 492-513 ШОЗ). В англо-американському праві норми про поруку вироблені судовою практикою. 2. Порука є акцесорних зобов'язанням по відношенню до основного боргу. Порука існує лише остільки, оскільки існує основний борг. З відпаданням 306 основного боргу, зокрема у разі недійсності основного зобов'язання, порука припиняється. Порука може поширюватися на частину боргу або на весь борг в цілому, але воно не повинно перевищувати розмір основного боргу. Перерва і призупинення терміну позовної давності на вимогу до головного боржника відповідно поширюються і на вимоги до поручителя. Нарешті, боржник може протиставити поручителю всі ті заперечення, які у нього є по відношенню до основного кредитору. Саме своїм акцесорних характером порука відрізняється від гарантії (porte fort, Garantie, idemnity). Гарантія носить самостійний характер, вона не припиняється, наприклад, у разі недійсності основного боргу. За договором гарантії зобов'язана особа гарантує кредитора від збитків при настанні певних умов (наприклад, при неплатоспроможності боржника). Спеціальних норм, які стосуються договору гарантії, цивільні кодекси не містять. 3. По праву ФРН, Швейцарії, Англії та США для дійсності договору поруки необхідна письмова форма (§ 766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). У Франції до форми договору поруки застосовуються загальні норми про форму договору. У ФРН письмова форма не є обов'язковою для торгового поручительства (§ 350 ГТУ). Особливо докладні приписи щодо форми поручительства встановлені швейцарським законом. Зокрема, в договорі поруки для його дійсності повинна бути вказана точна сума; для дійсності поручительства фізичних осіб на суму, що перевищує 2 тис. франків, необхідно нотаріальне посвідчення. 4. Порука може бути простим і солідарним. У першому випадку кредитор повинен по настанні терміну виконання вжити заходів до стягнення боргу з основного боржника і лише при безуспішності цих спроб, в другу чергу, заявити вимогу поручителю. При солідарному поручительстві черговість заявлення вимог значення не має. ФГК і ГГУ виходять з того, що обов'язок поручителя в принципі є додатковою по відношенню до обов'язку основного боржника. Тому при настанні терміну виконання кредитор повинен пред'явити вимогу спершу до основного боржника і звернути стягнення на його майно і тільки при неотриманні боргу у нього може пред'явити відповідне тре-1 бованіе до поручителя. Порука може бути і солідарним, але це має бути особливо обумовлено в договорі (ст. 2021 ФГК; § 771 і абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 і 496 ШОЗ). На практиці набагато частіше поширене солідарне поручительство. У ФРН солідарність презюміруется для торговельних угод. Відповідно до ст. 142 ФТК солідарна відповідальність в силу закону встановлена для вексельного поручителя-аваліста. Згідно з положеннями англо-американського права, при наступ- 307 леніі терміну виконання кредитор може відразу пред'явити вимогу до поручителя; він не зобов'язаний ні попередньо сповіщати його про те, що боржник не виконав зобов'язання, ні приймати будь-яких заходів для стягнення боргу з основного боржника. Інший порядок пред'явлення вимог повинен бути обумовлений у договорі. Якщо кілька поручителів приймають відповідальність по одному і тому ж зобов'язанню, то вони відповідають як солідарні боржники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). Згідно ст. 497 ШОЗ, солідарна відповідальність сопоручітелей не припускав, вона повинна бути спеціально обговорена. Поручитель, який виконав зобов'язання, займає місце основного кредитора і може вимагати від нього передачі йому всіх прав і необхідної документації. Завдаток Завдаток (arrhes, Draufgabe, earnast) - це грошова сума, яку при укладанні договору одна сторона передає іншій. Завдаток видається не тільки з метою забезпечення виконання, але також як доказ існування договору. Завдаток може служити забезпеченням виконання зобов'язання однією стороною або обома сторонами. Найчастіше завдаток використовується при угодах купівлі-продажу, підряду, майнового найму. ФГК згадує про завдаток у зв'язку з договором купівлі-продажу (ст. 1590). Згідно ФГК, у разі невиконання договору стороною, що дала завдаток, вона втрачає його. Якщо ж договір не виконає сторона, яка одержала завдаток, вона зобов'язана повернути його у подвійному розмірі. Таким чином, по французькому праву завдаток забезпечує виконання обома сторонами. Однак основне значення завдатку по французькому праву полягає в тому, що він грає роль відступного, тобто, втративши завдаток або відповідно повернувши його у подвійному розмірі, сторона має право взагалі відмовитися від договору. По праву Швейцарії, ФРН і англо-американському праву при невиконанні договору сторона, яка одержала завдаток, зобов'язана його повернути. Крім того, не передбачається, що завдаток грає роль відступного, тому, як правило, зберігається можливість стягнути та збитки, не покриті сумою завдатку. § 10. Уступка вимоги і переведення боргу 1. Поступка вимоги - цесія (cession des creances, Ubertragung der Forderung, assignmens of rights) означає договір, в силу якого кредитор (цедент) передає своє право вимоги до боржника третій особі (фактору). З ускладненням торгового обороту і особливо з посиленням його спекулятивного 308 характеру значення цесії зростає. Правда, велика частина операцій такого роду реалізується не в порядку загальногромадянської цесії, а за допомогою передачі цінних паперів. Цесія може бути проведена шляхом як оплатній, так і безоплатній угоди. І хоча ФГК регулює передачу права вимоги у зв'язку з договором купівлі-продажу (ст. 1689-1695), це, однак, не означає, що передача вимоги не може бути проведена і в силу іншого правової підстави. В англо-американському праві розвиток інституту цесії пов'язане головним чином з правом справедливості. В силу норм загального права цесія (крім передачі оборотних документів) взагалі не визнавалася. Суди загального права допускали лише, щоб третя особа, маючи повноваження від кредитора, здійснювало право вимоги від імені кредитора, включаючи пред'явлення позову в суді. У судах канцлера захист отримувала тільки цесія вимог, що охороняються на основі права справедливості (наприклад, пов'язаних з довірчою власністю, легатом та ін.) В даний час як в Англії, так і в США передача права вимоги визнається як судами, так і законом (див., наприклад, англійський закон про власність 1925 р.; ст. 9-102, 9-106, абз. 2 ст. 2-210 ЕТК США). 2. Згідно французькому праву, цесія вимоги повинна бути здійснена в тій же формі, що і правочин, в силу якої відбувається передача права вимоги (купівля-продаж). ГГУ не наказує для цесії якої обов'язкової форми; згідно ШОЗ, цесія під страхом недійсності повинна бути одягнена в письмову форму (абз. 1 ст. 165). В Англії та США письмова форма вимагається лише у випадках, встановлених законом. Така форма запропонована, зокрема, англійським законом про з обстоювання. 3. Для передачі права вимоги згода боржника не потрібна, достатньо лише наявності угоди між цедентом і Цесіонарій. З французької та швейцарському праву у відносинах між цессионарием і цедентом цесія вважається що відбулася в момент укладення угоди про неї. Відносно ж третіх осіб, а також самого боржника цесія стає дійсною з моменту повідомлення боржника про те, що вона відбулася (ст. 1690 ФГК). Тільки після цього боржник стає зобов'язаним по відношенню до нового кредитора (ст. 167 ШОЗ). Ті ж правила в Англії застосовуються до цесії, яку здійснюють по праву справедливості. Цесія, вироблена за загальним праву, взагалі вважається що відбулася тільки після сповіщення боржника. Згідно § 398 ГГУ, дія цесії щодо всіх зацікавлених осіб в принципі вознікаег разом з угодою. Однак боржник може зажадати від цессионария видачі йому документа про цесії. Це право боржника огпадаеч, якщо він був письмово сповіщений про цесії (§ 410 ГГУ). За загальним правилом, до цеденгу разом з правом 1ребованія пе- 309 рехода і всі додаткові права, що забезпечують вимоги (ст. 1692 ФГК; § 401 ГГУ; ст. 170 ШОЗ). 4. Передаючи право вимоги, цедент відповідає лише за його здійсненність за умови, що така додаткова гарантія не була передбачена угодою про цесії (ст. 1693 і 1695 ФГК; § 437 і 438 ГГУ; ст. 171 ШОЗ). Обов'язки боржника по відношенню до нового кредитора існують в тих межах, що і по відношенню до первинного. Тому боржник може протиставити новому кредитору всі ті заперечення, які у нього були по відношенню до старого кредитору (§ 404 ГГУ; ст. 169 ШОЗ). Це правило не застосовується при передачі цінних паперів. 5. Переклад боргу (Schuld'ubernahme) як особливий інститут відомий праву ФРН та Швейцарії і спеціально там врегульоване. Переклад боргу відбувається або шляхом укладення договору між третьою особою, приймаючим на себе чужий борг, і кредитором, про що боржник ставиться до відома, або за допомогою договору між третьою особою і боржником. В останньому випадку необхідна згода кредитора (§ 414 і 415 ГГУ; ст. 175-177 ШОЗ). Новий боржник може протиставити кредитору заперечення, які були у колишнього боржника, але не має права протиставити заперечення, засновані на його взаєминах зі старим боржником (§ 417 ГГУ; ст. 179 ШОЗ). За французькому праву заміна боржника в зобов'язанні відбувається за допомогою дещо іншого за своєю природою інституту-делегації (delegation) (ст. 1275-1278 ФГК). Делегація означає не тільки звільнення колишнього боржника від зобов'язання, а й припинення колишнього зобов'язання. При так званої повної делегації на місці старого зобов'язання виникає нове, юридично не пов'язане зі старим. Такий результат настає лише тоді, коли кредитор заявить, що звільняє колишнього боржника від зобов'язання. Якщо такої заяви не послідує, то має місце неповна делегація, при якій колишній боржник залишається зобов'язаним по відношенню до кредитора до моменту повної оплати вимоги. При делегації гарантується не лише існування зобов'язання, але і його дійсне виконання. На відміну від переведення боргу, при делегації новий боржник не може протиставити кредитору заперечення, які були по відношенню до нього у старого боржника. В англо-американському праві заміна боржника відбувається за допомогою інституту новації. § 11. Припинення зобов'язань Нормальним і природним способом припинення зобов'язання є його належне виконання. За певних обставин зобов'язання припиняється неможливістю виконання. Крім того, в праві передбачені й інші способи 310 припинення зобов'язань. Серед них ^ особливого розгляду заслуговують залік і новація, оскільки саме з цими способами пов'язані найбільш складні правові проблеми. 1. За допомогою заліку (compensation, Aufrechnung, Vorrechnung, set off) можуть бути погашені взаємні однорідні вимоги, що існують між двома особами (ст. 1289 ФГК; § 387 ГГУ; ст. 120 ШОЗ). Якщо одне з пред'явлених до заліку вимог за своїми розмірами буде перевищувати інше, то це призведе до припинення лише одного, меншого за своїми розмірами зобов'язання; зустрічне ж зобов'язання лише зменшиться на відповідну суму. Залік може служити засобом припинення зобов'язань, предметом яких є гроші або інші замінні речі. На практиці залік використовується стосовно грошовими зобов'язаннями, головним чином в банківських операціях. Зарахування зустрічних вимог служить прискоренню процесу обігу капіталу у його грошовій формі. За французькому праву для заліку заяви сторін не потрібно. Залік відбувається автоматично в силу закону, як тільки в наявності всі необхідні для цього умови. Згідно ГГУ (§ 388), для заліку обов'язково заява однієї зі сторін. При цьому зустрічні вимоги погашаються заліком не з моменту заяви, а з моменту, коли виникли умови для пред'явлення вимог до заліку. Тому до заліку можуть бути заявлені вимоги, погашення позовною давністю, якщо термін давності не минув у момент, коли виникли умови для заліку (§ 390 ГГУ). На тих же позиціях стоїть і право Швейцарії (абз. 3 ст. 120 і ст. 124 ШОЗ). В англо-американському праві залік застосовується лише за згодою сторін або в цивільному процесі - як заперечення відповідача проти пред'явленого до нього вимоги. 2. Новація (novation, Neuerung, novation) означає припинення зобов'язання шляхом встановлення нового зобов'язання. В даний час новація значною мірою втратила своє практичне значення, оскільки право на сучасному етапі його розвитку допускає внесення дуже багатьох змін до зобов'язання без порушення його тотожності шляхом укладення додаткової угоди; можливо також провести заміну осіб у зобов'язанні, наприклад, 'за допомогою уступки вимоги . Новація зберегла практичне значення головним чином при зміні підстави зобов'язання (наприклад, борг покупця, що виник з договору купівлі-продажу, може бути оформлений як договір позики). Каузальне зобов'язання може бути трансформовано в абстрактне (наприклад, покупець видає продавцеві простий вексель). Крім того, в англо-американському праві новація зберігає своє значення і для заміни боржника за зобов'язанням, оскільки переведення боргу і понині можливий лише у формі новації. Певною мірою переведення боргу в цій формі зберігає своє значення і у французькому праві. 311 Оскільки при новації старе зобов'язання перестає існувати і на його місці виникає нове зобов'язання, остільки забезпечення старого зобов'язання (неустойка, порука, застава), а також інші акцесорні зобов'язання не переходять зі старого зобов'язання на нове. Найбільш докладно інститут новації врегульовано в ФГК (ст. 1271-1281). ГГУ взагалі не містить спеціальних приписів про новації. У ШОЗ новації присвячені ст. 116 і 117, при цьому ст. 117 спеціально регулює новацію при контокорренте. Як варіант новації в англо-американському праві можна розглядати інститут merger. Подібно новації, merger призводить до припинення старого і виникнення нового зобов'язання, однак, на відміну від новації, не відбувається ніякої зміни в самій структурі зобов'язання, не змінюються сторони в зобов'язанні, незмінним залишається і його зміст. Нове зобов'язання виникає лише у новій правовій формі, більш надійно забезпечує інтереси кредитора. Найчастіше це відбувається у випадку заміни простого письмової угоди договором «за печаткою». |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 9. Способи забезпечення виконання зобов'язань" |
||
|
||