Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Глава 2. ПРАВО І РАЦІОНАЛЬНО

Сть
Звільнення права від економічного детермінізму, так само як і від ідеології прогресу, і надання самому собі, власним цінностям, перетворення права із засобу в мету змушують переоцінити роль основного інструменту, що використовується на правах запозичення, - логіки і, відповідно, заново поглянути на раціональність права.
За найбільш поширеним уявленням, що розділяються і юристами, право - втілення раціональності. Це переконання рідко ставиться під сумнів і ще рідше піддається перевірці, можливі методи якої, втім, самі по собі в цьому випадку неясні. Величезне значення зберігає система уявлень, орієнтованих на відшукання десь існуючої абсолютної істини за допомогою переконливих, але насправді таємничих маніпуляцій. Швидше за все, це незримо і неявно панівний міф гностицизму, який стоїть на тому, що "природа єдина, світ в ідеалі зводимо до однієї основи, слово володіє силою відкриття, мова споконвіку бореться з таємницею, цілісне знання може бути відкрито лише все відразу, подібно замку сейфа, який після безлічі невдалих спроб раптово спрацьовує "(1).
---
(1) Барт Р. Міфології / Пер. з фр. М., 2004. С. 135.
Ми, звичайно, можемо помітити, що право зазнало помітне спрощення і деградацію, настали одночасно з торжеством яка не знає кордонів детермінізму, хоча це - поки чисто емпіричне спостереження. Разом з боязким юридичним пробудженням, розпочатим з відмовою від ідеї неминучого відмирання права, посилюється сприйняття його як складного і, головне, живого організму. Але сучасні уявлення про життя далекі від механістичних поглядів, що дозволяють допускати повне підпорядкування організму зовнішній програмі, якомусь керівному деміургові. Живий організм (і право особливо) виявляється підвладним всієї своєї історії, яка при найближчому розгляді постійно виявляє незвідані пласти, що відвернуть все далі від простої причинності. Вже хоча б тому ми повинні задуматися про зміст тієї раціональності, в ореолі якої постає нам право, тим більше що, як неважко помітити, саме це поняття досить мінливе і в усякому разі синтетичне, тобто не зводиться до одного компоненту. Але спроби знайти прийнятне поняття раціонального наштовхуються замість очікуваних "карбованих" формулювань на щось досить невизначене, і це саме по собі викликає подив.
Наприклад, К. Хюбнер, відомий дослідник науки, поставивши перед собою завдання "з'ясувати більш точне значення поняття" раціональність ", починає з того, що" інтуїтивно "(!) З нею пов'язані уявлення про пізнаваність , обосновиваемості та ін Свої міркування він завершує рішучою заявою: "... форми раціональності відповідають лише наявними інтуїтивним уявленням, і претензії на точні дефініції в даному випадку не можуть бути висунуті" (1). Ця приголомшуюча інтуїтивність раціональності, здається, все ж не відноситься до формальної логіки. Втім, право (як і будь-яка інша система поглядів, в тому числі і міф, що показано і Хюбнером, подчеркивавшим, що "не існує формального відмінності між міфічної та наукової моделлю пояснення" (2)) спирається на логіку з тим передбачуваним умовою, що при цьому логіка залишається зовнішнім для права.
--- ---
(1) Хюбнер К. Істина міфу. М.: Республіка, 1996. С. 220, 222.
(2) Там же . С. 245.
Слід тут зазначити, що в той момент, коли ми намагаємося відокремити раціональність від права, воно повинно розумітися у вигляді деяких, слідуючи висловом Дворкіна, "попередньо встановлених принципів, що лежать в надрах права ". Р. Паунд говорить про" незмінною частини загальної сукупності правових норм ". Нарешті, Самонд формулює цю ідею так:" Необхідно, щоб право виходило з однієї або декількох головних передумов, які розглядаються як остаточні і авторитетні самі по собі. Іншими словами, в кожній правовій системі треба відшукати якісь стійкі принципи, з яких випливають всі інші, але які самі не потребують обгрунтування "(1). Це розуміння права може здатися дивним лише на перший погляд. Будь-якому, хто, не вагаючись, захоче "у двох словах" вичерпати "суть" права, доведеться скоро залишити свої спроби, переконавшись, що він потрапив у ту, як каже М. Фуко, прикордонну, маргінальну область "глибоко архаїчних обрисів", де "слова безперестанку знаходять свою дивну силу і можливість заперечування "(2).
---
(1) Викладені тут і нижче погляди англійських юристів наводяться за вид.: Крос Р. Прецедент в англійському праві. М.: Юрид. літ., 1985. С. 50, 167, 205.
(2) Фуко М. Слова і речі. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.
Можливо, архетипом права має бути назване правило "do ut des "(" даю, щоб ти дав "), помітне в найпростіших правових відносинах. Але, за зауваженням М. Вебера, цим саме правилом визначається" повсякденна і масова релігійність всіх часів і народів "(1), що змушує засумніватися в оригінальній юридичної приналежності цього нормативу. Можна далі навести слова римського класика Ульпиана: "Приписи права такі: жити чесно, не шкодити іншому, надавати кожному своє". Це висловлювання, втім, можна вважати і іншим викладом старозавітних заповідей (якщо останні перевести з негативною в позитивну форму , хоча з технічної точки зору виклад норми у вигляді заборони, а не приписи, як відомо, означає більш високу ступінь свободи і цивілізованості; наприклад, "не убий" можна розуміти як суверенність особистості, "не вкради" - недоторканність власності і т.д .).
---
(1) Вебер М. Соціологія релігії (типи релігійних спільнот) / / Вебер М. Вибране. Образ суспільства. М.: Юрист, 1994. С. 98.
Проте всі ці, без сумніву, основні істини, очевидно, вислизають від остаточних визначень на манер настільки поцінованої любителями енциклопедичних словників вичерпної і приносить заспокоєння (1) класифікації (сама ідея енциклопедії, тобто кола (циклу), відображаючи амбіції століття Просвітництва, виявляється неприйнятною, коли істина постає нам не в формі доступній для огляду окружності, в центрі якої поміщений енциклопедист, але, швидше, у вигляді зростаючого дерева, і листя, і особливо коріння якого постійно ухиляються від грубого інструменту прибульця, здатного захопити їх, лише умертвивши), і постійно видозмінюються, гублячись у тому сутінках, який надійно зберігає від нас і інші таємниці буття. Р. Кросс говорить про "серцевині", виявленої в кожній справі, але вона так затінена, що процес розсіювання напівтемряви супроводжується неминучими сумнівами "(2). Болісне відчуття такого блукання в надрах права знайоме кожному освіченому юристу, і тому так віддає варварством від нетерплячого ентузіаста, якому "все ясно". Нам залишається розуміти суть права як деяку безперечну даність, в цілому невизначуване, але, безумовно, ощущаемую. Що стосується спроб її визначити, то вони, за зауваженням К. Хюбнера, як і взагалі "спроби отримати розумно абсолютно достовірні і, отже, кінцеві істини, не більше цінні, ніж удар кулаком по столу".
---
(1) "Немає нічого більш заспокійливого, ніж словник", - говорить Р. Барт (Міфологіі. С. 199).
(2) Представники американської школи "реалізму" говорять "про інтуїтивний судовому відборі, який вони вважають істинної суттю зрілої науки про право" (Крос Р. Указ. Соч. С. 157, 178).
Помітне місце, яке займають у бутті права відчуття, почуття, навіть пристрасть, - це і свідчення його автентичності, природності, природність, адже саме природа є джерелом почуття. Саме "антропоморфні шлаки", від яких, як стверджував відомий математик початку XX в. Д. Гільберт, повинна бути очищена будь-яка теорія, що претендує на науковість, виявляються чи не більш важливими, ніж логіка, для вирішення найбільш складних завдань. Втім, за зауваженням математика наступного покоління, який втратив великі ілюзії, успадковані від просвітницької ідеології, Берта, "логіка і логістика суть емпіричні науки, швидше, належать етнографії, ніж психології" (1). Р. Барт висловлюється в тому ж дусі - будь-яка логіка означає ту чи іншу апріорність (2). Ці істини дозволили Л. Гінзбург ненауковість вважати наслідком нормативності та нетерпимості (3), що набуває особливого значення для науки про право, якщо вважати терпимість одній з його основ.
---
(1) Це зауваження, звичайно, не міг не згадати К. Леві-Строс (Леві-Строс К. Первісне мислення / Пер., вступ. ст. та прим. А.Б. Островського. М., 1994. С. 309 ).
(2) Барт Р. Міфології. С. 187. Свобода критика полягає, продовжує автор, не в тому, щоб уникати цієї логіки і визнання апріорність (тобто і упередженості, треба розуміти), а в тому, "заявляти про це відкрито чи ні".
(3) Гінзбург Л.Я. Записні книжки. Спогади. Есе. СПб., 2002. С. 20. Взагалі кажучи, авторитарність догматична і логічна, але тоталітаризм скасовує і логіку, залишаючи їй сумне супровід інерції в хвилини заціпеніння між раптовими скачками і кульбітами генерального курсу. У цих умовах і формувалися спостереження Л. Гінзбург.
Думаю, є вагомі підстави прислухатися до слів М. Мамардашвілі, сказаним з приводу кантівської філософії, про "незалежність моральності від знання, автономії моральності", про те, що "в слові" свобода "ми приймаємо щось, чого, в сенсі знання, ми не знаємо "(1). Враховуючи, що і моральність, і свобода лежать в основі права, ми отримуємо підстави для допущення такий же автономії права.
---
(1) Мамардашвілі М. кантіанського варіації. М., 1997. С. 55, 58.
Формальна логіка проте залишається необхідною умовою і стороною правозастосування (1), оскільки "застосування закону являє собою силогізм, в якому велику посилку становить юридична норма, а малою посилкою є даний випадок" (2) . Звідси можна, однак, зауважити зовнішнє буття логіки по відношенню до норми. Це відношення краще розуміється, якщо звернутися до виник в Середні століття вченню про еманації Світу: "Коли ж школи Оксфорда стали змагатися з паризькими, що заснував їх єпископ Роберт Гроссетест, подібно Сюжера, проголосив, що Христос є Світло, народжений від Світла, що світ є результат світлоносного випромінювання і що все людське знання є не що інше, як вилив цього несотворенного Світла "(3). У цих уявленнях вдалося досягти поєднання ряду, здавалося б, несумісних цілей.
---
(1) Акцентувавши судження про незалежність моральності від знання, М. Мамардашвілі зауважує, що "в світі причинних зв'язків є, і їм не суперечить, автономна сфера моральності" (Мамардашвілі М. кантіанського варіації. С. 55). Логіка, стало бути, може оперувати з правом, але не може його створити.
(2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 1995. С. 48. Д.І. Мейер наводить вислів Савіньї, який назвав діяльність юриста "рахунком поняттями" (Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. М., 1997. С. 62). Тут поєднані два начала: логічне (рахунок) і правове (юридичні поняття). Через кілька десятиліть цю метафору підхопив І.А. Покровський: "Суд не є простий лічильний або логічний механізм, він також має свій розум і свої переконання про справедливе і належному" (Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права / Вступ. Ст. А.Л. Маковського. М., 1998 . С. 90).
(3) Дюби Ж. Європа в середні століття. Смоленськ: Поліграми, 1994. С. 192. "Відповідно до цього принципу увагу дослідників зосередилося на оптиці. Виникла строго обгрунтована оптична геометрія", - відзначає автор. Більш докладно ця захоплююча проблема викладена в роботі: Еджертон С. Лінійна перспектива і західне свідомість: витоки об'єктивного зображення предметного світу в мистецтві та науці / / Культури. Юнеско. 1983. N 4. С. 104 - 142.
По-перше, Божественна істина виявилася доступною застосуванню до неї певних логічних процедур. По-друге, схиляння і шанування до цієї істини визначили обмеження допустимого поводження з нею, тобто міркування, прямий, светоподобного системою аргументів. По-третє, сама Істина при цьому залишалася незайманою, невимовною, целокупной, оскільки за існуючим уявленням джерело світла, випромінюючи, нічого не втрачав, тому що світло вважався нематеріальним.
Отже, застосування суворого силогізму - вираз безумовного підпорядкування тієї цінності, тієї аксіомі (при тому, що суть самої аксіоми не обговорюється), від якої починає розгортатися логічний доказ. Саме тому невмотивоване, нелогічне рішення сприймається як обурливе, аморальне: воно означає нехтування вихідними цінностями.
Інакше кажучи, логіка - це повага права, але не саме право.
Звичайно, ідея вислови як світла, випромінювання має дохристиянське походження. Вже в архаїчному світі "акт вимови слів осмислювався як нове сяйво світла і подолання мороку пізніше смерті." Говорити "означало" світити "(1).
--- ---
(1) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. М., 1997. С. 124.
У розвиток викладеного в попередньому розділі зауважимо, що взагалі в фізичному сенсі випромінювання можливо тільки в нерівноважної середовищі; промінь переносить енергію туди, де її менше. Чудово, що архаїчне свідомість змогло впевнено зв'язати випромінювання з життям, а його відсутність, теплове рівновагу - зі смертю.
  Цей підхід цілком простежується і в історії права. Як зауважив Ю. Лотман, закон, оскільки його "цінність визначається не реальним мовним повідомленням, а текстовим надсообщеніем, повинен бути незрозумілим і підлягати тлумаченню", а "природа тлумача (піфія, жрець і т.д.) така, що виключає можливість" кожному "їм зробитися" (1). "Слово не просто вимовляється, а звіщали, віщається; воно повно високого значення і доступно не всім, а тільки владикам життя," царям - лікарям - ведунам "(2).
  ---
  (1) Лотман Ю.М. Текст і функція. Текст як семіотична проблема / / Вибрані статті: У 3 т. Таллінн: Олександра, 1992. Т. 1. С. 136 - 137. Відзначено, наприклад, що вживання необиденного лексики стародавнього позову могло паралізувати волю відповідача до заперечень, впливаючи на його підсвідомість (Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. М., 1996. С. 91).
  (2) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. С. 122.
  Це спостереження, емпірично, звичайно, вірне і підтверджене всією історією права, може бути, потребує обговорення того, чому праву неодмінно надавалася форма особливого тексту, значущість якого зберігалася і після відділення права від релігії. Ймовірно, витіснення прямого насильства, яке завжди залишається сенсом і метою права і яке було особливо актуально в архаїчну епоху, не могло не привести до природного в той час доданню правовому тексту додаткової сили, еквівалентної витісняються насильству і що примушує підкорятися собі без особливих зовнішніх заходів (право ніколи не може існувати завдяки систематичному примусу всупереч поширеним у нас поглядам на функції і можливості строгих "законів"), яка повинна була постати саме в текстовому "надсообщеніі". Хоча це саме по собі не пояснює тієї неможливості вичерпної визначеності, відомої невимовності основ права, про яку ми говоримо, важко сумніватися, що тут - одне з джерел саме такої форми права.
  Це ставлення права як істини і логіки, як способу її розгортання цілком авторитетно і досить міцно затверджено. Можна, наприклад, послатися на відомі правила, згідно з якими формальні протиріччя між нормами права різної сили означають знищення норми більш слабкою; а такі ж протиріччя між нормами з однаковою силою повинні кваліфікуватися як пробіл, тобто відсутність норми. Однак примирені тут почала продовжують залишатися у вельми напружених відносинах, постійно вступаючи в протиборство, перемога в якому аж ніяк не завжди залишається за передбачуваним носієм істини і цінностей - правом. У ті неминучі моменти, коли цінності повинні змінитися іншими, виявляється весь руйнівний потенціал логіки, яка, отримавши замовлення на погибіль, в взагалі притаманному їй ореолі юної зухвалості і впевненості напрочуд легко справляється з колишньою системою цінностей. Починається її суцільна раціональна критика, причому виявлені суперечності викликають у частини аудиторії ентузіазм, який служить підставою репутації молодих звергателів (1).
  ---
  (1) Оригінальні таланти, підтримувані виходять на сцену юним поколінням, поряд з апокрифічної "Невизнання" часто демонструють обумовлений превалюванням логіки схематичний монізм і, відповідно, одноцветность. Якщо з часом така одноцветность НЕ змінюється культурно насиченою багатобарвністю, деталізацією і частковостями, з успіхом осоромлюєш логіку, виникає грунт для непримиренних догматичних сутичок, що виражають часто не стільки різні підходи до права, скільки зіткнення юридичної культури та її антиподів.
  У той же час вельми популярною стає ідея створення нового правового (або бесправового) устрою на принципах розуму. Відомі спроби сконструювати строго логічну систему права, які зазвичай робилися в рамках утопій. Але жодна з них не виявилася здатною до життя, і самі вони при всіх відмінностях відрізняються загальною якістю мертвотності. Перша масштабна утопія, сформульована Платоном, можливо, мала одним із джерел уявлення про сотворення, штучності права, яке можна помітити хоча б в грецькому звичаї щорічно ставити на народних зборах питання про те, які закони слід відмінити (1) (треба зауважити, що римському юридичній генію був притаманний протилежний підхід: разом із записом первинних Законів XII таблиць, які залишилися назавжди єдиним законом, була прийнята поправка, яка забороняє вносити в них винятки. Ймовірно, цим можна пояснити і відсутність у римлян схильності до утопій).
  ---
  (1) Тут же, мабуть, джерело саркастичного ради Антисфена, адресованого афінянам, прийняти спеціальну постанову і вважати ослів кіньми.
  Штучність строго раціонального права - річ, очевидно, образливі. Напір і переможно логічного підходу з перших же кроків виявляють себе в допущенні насильства, а потім і опорі на силу як єдиний метод. Це, взагалі кажучи, являє парадокс: чому істина, доведена з непохитністю арифметичного правила і що претендує, стало бути, на очевидність (1), нікого не переконує і майже без зволікання змушена вдаватися до насильства? При цьому зникає головна якість права - подолання первісного насильства і природним чином виникає ідея непотрібності права, правовий нігілізм і проч.
  ---
  (1) У цій точці виявляється розбіжність логіки зі здоровим глуздом, головна риса якого - очевидність, общепризнанность членами даного співтовариства деяких істин, які не потребують доказів (доведення замінює відсилання до здорового глузду).
  Ця небезпека весь час дуже гостро відчувається правом з тієї причини, мабуть, що ми ще недалеко пішли від прірви первісності, а рецидиви тотального насильства продовжують підступати. Тому у відносинах права й раціональності поряд з чисто технічними проблемами постійно присутній помітне напруга, що виходить від відчуття цієї близько лежачої грані. Відповідно, і серед юристів відбувається досить помітне поділ залежно від готовності перейти цю грань.
  М. Вебер зауважив, що прецедентне право взагалі має своєю основою міфологічні уявлення, засновані на "формі уподібнення" (1). Серед основ прецедентного права дійсно можна знайти певні риси міфічного свідомості, наприклад, відмова обговорювати причини і доречність самого прецеденту.
  ---
  (1) Вебер М. Протестантська етика і дух капіталізму / / Вибрані твори. М.: Прогресс, 1990. С. 84.
  Стосовно до прецедентним правом ми можемо, однак, відзначити, що поряд із зазначеним М. Вебером "емпіризмом" інший його стороною стало підкреслення, виділення раціональності, якась, слідуючи термінології Ю. Лотмана, гіперраціональность, яка з часом набула абсолютно особливий зміст, далеко не завжди сводимое до логіки, виступаючи, втім, під іменами здорового глузду, розумності, справедливості. Значне місце в прецедентному праві зайняли тому міркування суддів про розумність, справедливості тієї чи іншої норми. Навпаки, в системі права, свідомо встановленого законодавцем, такі міркування, очевидно, недоречні, бо суд, піддаючи перевірці закон, насправді має говорити про розумність законодавця, тому, наприклад, у французькому касаційному суді "рішення обгрунтовуються надзвичайно лаконічно, а різного роду загальні міркування заборонені, в усякому разі для всіх цивільних суден "(1). Це, однак, не означає, що будь-який суддя і будь-який юрист зможуть прийняти конкретне рішення, що не відтворивши всю ланцюг міркувань, починаючи від самих глибин права, а щоб зробити міркування переконливими, їм потрібно надати зовні раціональну форму. Тому, хоча прецедентне право дає нам більше наочного матеріалу, сам процес раціонального обгрунтування не може мати принципових відмінностей в різних системах права. Цікаво, однак, що саме на базі "емпіричного" права, що змушує відкрито обговорювати свою розумність, став більш помітним найважливіший процес втрати правом суворої логічності, що дозволило Гегелю сказати про римському праві: "Саме непослідовність римських юристів і преторів слід вважати одним з їхніх найбільших достоїнств "(через 100 років після Гегеля найбільший німецький романіст М. Казер говорив навіть про відсутність у римських юристів" впорядкованої системи, заснованої на поняттях "), а М. Вебером - відзначити нерозвиненість" раціоналізації "в праві Англії (2).
  ---
  (1) Крос Р. Указ. соч. С. 65.
  (2) Вебер М. Протестантська етика і дух капіталізму. С. 95.
  Обережність, якщо не скептицизм щодо захоплення логічно послідовної аргументацією, помітна у висловленні німецького юриста Кобана: "Не всяка послідовність має бути дороговказом. Крайні точки зору, незважаючи на свою послідовність, залишаються зазвичай в області" чистої "теорії і не отримують відображення в чинному праві "(1).
  ---
  (1) Цит. по: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача / / Уч. зап. Свердловського юрид. ін-ту. Свердловськ, 1947. Т. 2. С. 80.
  Р. Кросс починає виклад глави про судову аргументації з знаменної твердження: метод дедукції та індукції "сам по собі не настільки важливий, наскільки часто говорять про це", оскільки, з одного боку, "нерідко повну відповідність рішень доктрині і безперечне майстерність в обліку соціальних наслідків досягаються інтуїтивно ", а з іншого -" існує трудність перевірки правильності силогізму, заснованого на застосуванні правової норми ", а сам" силогізм будується не тільки після з'ясування фактів справи, але й після вирішення правових проблем, що відносяться до області застосування правової норми "< 1>, що, мабуть, вельми знижує ефективність чисто логічних прийомів. Завершує ці свої міркування автор посиланням на судження лорда Хелсбері: важко прийняти спосіб аргументації, що передбачає, "нібито право є не чим іншим, як зведенням логічних норм, а між тим кожному юристу добре відомо, що право взагалі не завжди відповідає вимогам логіки" < 2>. Це остання заява слід було б виділити, але ні воля його автора, ні контекст не дозволяють його абсолютизувати, оскільки там же далі зазначається, що логіка праву, незважаючи на сказане, не чужа. Фактичний вибір між конфліктуючими цінностями, встановлення їх ієрархії стосовно тільки до даного прецеденту маскуються засобами логіки так, щоб не зруйнувати цілісність будови, в якому одне незмінно випливає з іншого. "Може бути, право і не безшовне сплетіння, але позивач вправі очікувати від Геркулеса (3), щоб той звертався з правом, як якби воно було таким" (4), - погляд, дуже характерний для англійського юриста.
  ---
  (1) Крос Р. Указ. соч. С. 175 - 178.
  Це висловлювання буквально збігається з визнанням французьких суддів у тому, що "вони спочатку знаходять справедливе рішення, а потім шукають його обгрунтування в праві" (Давид Р., Жоффре-Спінози К. Основні правові системи сучасності / Пер. З фр. В.А . Туманова. М., 1997. С. 91). Наша впевненість у тому, що відмінності загального та континентального права ніяк не позначаються на цій стороні правозастосування, стало бути, підтверджується.
  (2) Крос Р. Указ. соч. С. 188.
  (3) Автор має на увазі гіпотетичного ідеального суддю.
  (4) Дворкін Р. Про права всерйоз / Пер. з англ. М., 2004. С. 166.
  Отже, найбільш стабільна з відомих новітній історії правових систем, яка навіть зовні має вигляд могутнього, повного сил організму, дуже мало залежного від волі людей, мабуть, не дозволяє раціональності занадто глибоко впроваджуватися в свої основи, в той же час вельми інтенсивно використовуючи її для підсобних цілей. Насправді, як зараз вже визнано, між сучасним прецедентним і статутним правом немає настільки глибоких відмінностей, як це може здатися. Тому і немає підстав вважати, що створене законодавцем право на противагу прецедентному - царство раціональності, цілком описане деяким, нехай навіть більшим, кількістю логічних операцій.
  Право, як і будь-яка система, існує обов'язково у вигляді якоїсь ієрархії смислів, істин, норм. У міру руху до основних, базових нормам їх сенс все менш може бути вичерпаний, в них все більш виявляються архаїчні, що втратили безпосередню змістовність, але "просвічують" пласти, їх зміст може бути виражене все меншою кількістю слів. "Найбільш узагальнені поняття, що відносяться тому до найбільш простого ряду, даються без еквівалентних виразів, на які могли б ці поняття розкласти" (1).
  ---
  (1) Крос Р. Указ. соч. С. 24.
  А що стосується самих головних понять, то власних слів вже не знаходиться, а безліч визначень (згадую університетського викладача, який представляв себе як людину, що знає 300 дефініцій права) лише підкреслює відсутність одного, і зусилля визначити відсутню єдине призводить, за висловом Р. Кросу , до "незграбному і нудного багатослівності" (1) (подібно до того, як багатослівність героїв Ф.М. Достоєвського підкреслює неможливість висловити те, що вони переживають (2)).
  ---
  (1) Там же.
  (2) Є сенс послатися на спостереження А. Наймана: І. Бродський, ще не закінчивши фразу, відразу прагнув її змінити й уточнити. Якщо теза й антитеза призводять до синтезу - такі вислови Гете та інших олімпійців (сьогодні частіше створюють іронічний ефект), - то збереження у висловленні власної спростування, його перебивання іноді виявляються ближче до істини, яка і в тому, і в іншому.
  Можна згадати скептицизм Г.Ф. Шершеневича щодо цінності дефініцій. У кожному разі в дефініції, мабуть, важлива не вона сама, а лише ведуть до неї шляху.
  Дефініція, однак, створює комфортне ілюзію завершеності, кінцівки, протистояння відкривається на шляхах, що ведуть до потаємним істинам, безодні, до краю якої практикуючі юристи зазвичай не наважуються наближатися без допомоги коментаря. "... Завдання коментаря, - говорить М. Фуко, - по суті ніколи не може бути виконана до кінця. І все-таки коментар цілком звернений до загадкової, неясно вираженою частини, що ховається в коментованій мовлення: під існуючою промовою він відкриває іншу мова , більш глибоку і як би більш "споконвічну"; саме її-то коментар і повинен відновити. Коментар виникає лише як прагнення виявити за читаним і тлумачить мовою глибоке значення вихідного Тексту "(1). Чудова властивість живого права полягає в тому, що це чарівне рух до витоків потрібно здійснювати постійно, розбираючись в будь-якому скільки-складному конфлікті (якщо тільки не застосовується метод стереотипу, тобто механічного повторення чужого маршруту, можливість чого досить невеликі в силу природного різноманітності життєвих колізій). Лише досягнення основ дозволяє кожен раз вивірити відповідність прийнятого рішення тому, що не завжди формулюється і згадується. Власне, застосування права зводиться до того, щоб зробити явним сам процес цього руху або те, що хочуть представити як такий процес (при цьому не показуються відкинуті напрямки, хоча в них нерідко є багато повчального). Для цього і залучаються раціональні методи, суть яких у "доказовості", тобто здібності показати, зробити очевидним, явним, в демонстративності (2), виявленої в безпосередньому "доказательном" спілкуванні, діалогічності. Мабуть, вірно, що "остаточне рішення приймається ще до того, як міркуванням надається форма силогізму" (3), причому, висловлюючись "кантовскими словами, думка зазвичай виникає набагато простішим шляхом, ніж те, як воно викладається" (4). Ще простіше висловлювався Л. Ландау: "Як ви можете вирішити завдання, якщо заздалегідь не знаєте рішення?"
  ---
  (1) Фуко М. Указ. соч. С. 77.
  (2) "Перша аналітика" - про "доводить науці", "демонстративної науці" (Мікеладзе Е. Основоположення логіки Аристотеля / / Аристотель. Соч.: В 4 т. М.: Думка, 1978. Т. 2. С. 8 ). Звичайно, не випадково кодекс логіки "Органон" став вінцем грецької цивілізації, стрижнем якої завжди були публічний диспут, діалог, доказування (показ), а не заснована на таємному, прихованому знанні владу.
  (3) Крос Р. Указ. соч. С. 178.
  (4) Мамардашвілі М. кантіанського варіації. С. 39.
  Справедливість вимагає того, щоб рішення було також і очікуваним. Найбільш вірним розумінням справедливості слід вважати вчинення кожним належного (тому нелогічне рішення несправедливо ще й тому, що суд не може довести, що таке рішення можна було б передбачити). Юридичний талант, чуття, стало бути, включають ще й цей момент загального сприйняття суспільством інтуїтивно відшукуваного рішення як очікуваного, належного.
  Питання, отже, стає ще більш ясним: не прийти до рішення, не знайдеш його, а показати, довести його, зробити зовні стійким, обгрунтувати, надати йому якість тотожності того, що було попередньо визнано як право (цей довід підкреслює загальне і в прецедентному , і в статутном праві).
  Тим самим передбачається, що рішення вже знайдено, мається (1), але сам його пошук, що відбувається у вже згаданому напівтемряві неясних відчуттів, ускользания істини і сумнівів, не може бути ні розказаний, ні показаний. У конкретній справі (а саме конкретика чинить опір теоріям і нормативності) завжди залишається щось незбагненне (2).
  ---
  (1) Є привід привести тут спостереження І. Стравінського: "Це повинно бути дивно, але якщо твір не закінчено мною перш, ніж я починаю його складати, то я відчуваю найглибші борошна" (І. Стравінський - публіцист і співрозмовник / Ред. - сост. В. Варунц. М., 1988. С. 411). Відомі аналогічні висловлювання В. Моцарта і А. Шнітке. Схожість з нашою ситуацією може бути витлумачено і цілком тривіально, в тому сенсі, що застосування права - суб'єктивний творчий процес, і це, звичайно, вірно. Але залишається завдання об'єктивації, і тоді постає питання, що об'єктивується: процес творчості або його результат, і яка між ними різниця.
  (2) СР із зауваженням К. Леві-Строса: "... конкретне таїть у собі залишок неінтеллігібельності (до чого, зрештою, зводиться власне конкретика), який по суті був непокірний значенням" (Леві-Строс К. Первісне мислення. С. 249 ).
  Л. Вітгенштейн формулює це, ймовірно, самим блискучим чином, об'єднуючи протилежності: найважливішим для відкриття є "сильне схоластичне почуття" (1).
  ---
  (1) Вітгенштейн Л. Щоденники 1914 - 1916 рр.. з додатком Заміток з логіки (1913) і Заміток, продиктованих Муру (1914). Томськ: Водолій, 1998. С. 45.
  Хюбнер говорить про "інтерсуб'єктивності" раціональності, обмежуючи тим самим її роль комунікацією (повідомленням) і верифікацією (перевіркою істинності).
  Одна з головних проблем зводиться до того, що невимовність найбільш важливих понять ускладнює будову силогізму, в основі якого повинне лежати, як відомо, тотожність (нетождество), що технічно найчастіше має форму суперечки про інше назві того ж, а в умовах початкової невизначеності основних понять це зазвичай не очевидно і призводить до муках ототожнення (1), коли "жорстокий закон тотожностей і відмінностей нескінченно знущається над знаками і подобами" (2); ці розбіжності в більшості випадків і складають дійсне джерело юридичних труднощів.
  ---
  (1) Ці страждання знайомі всім; полем, на якому вони розгортаються, є власна свідомість, "тому що єдиною категорією свідомості є тотожність" (Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. С. 96). Чудово глибоке судження!
  К. Леві-Строс підкреслює ту ж думку як "краще у Дюркгейма": "Сьогодні, як і колись, пояснити - означає показати, яким чином річ ??причетна однієї чи декількох інших. Всякий раз, як ми об'єднуємо внутрішньої зв'язком різнорідні терміни, ми неминуче ототожнюємо протилежності. Безсумнівно, що об'єднуються нами таким чином терміни не є тими, які зближує між собою австралієць; ми відбираємо їх, виходячи з інших критеріїв та з інших підстав; але сама дія, за допомогою якого розум співвідносить їх, істотно не відрізняється. Таким чином, немає прірви між логікою релігійного мислення і логікою наукового мислення "(Леві-Строс К. Первісне мислення. С. 102).
  Зрозуміло, що універсальність операції ототожнення не виключає, а навпаки, передбачає використання при цьому всього багатства людського досвіду, психіки та інтелекту.
  Вище вже говорилося про різницю між авторитарністю логіки і хаосом тоталітарності з його скасуванням логіки. У даному відношенні це означає, що ототожнення тоталітарна ідеологія замінює тавтологією (а за допомогою тавтології юридичне судження, як і будь-яке інше, неможливо; можлива лише демонстрація покірності).
  (2) Фуко М. Указ. соч. С. 83.
  Безпосередньо борошна ототожнення виступають як опір матеріалу, що приховує в собі свою суть. Однак насправді самі юридичні (як і інші) об'єкти - результат втручання людини в природу, матеріальне оточення, виділення у "природних" речей тих якостей, які важливі людині, відповідають його цілям (1). Решта фізичні властивості відкидаються, якщо вони соціально байдужі. Стало бути, ототожнення зовнішнього - це проблема людського, це завдання на самозбагнення.
  ---
  (1) Детальніше цей предмет розглядається в гл. 5 та інших розділах.
  Існує також проблема вираження правових доводів в мові, якою, ймовірно, не було б, якби правова аргументація повністю вичерпувалася раціональним чином. "Проте, коли вони вже думали, що за допомогою своїх доводів їм вдалося скасувати цей звичай, їх мова змішалася і те, що вони стверджували, звернулося проти них", - пише з торжеством середньовічний автор (1).
  ---
  (1) Дюби Ж. Указ. соч. С. 32. Про те ж говорить і лорд Райт: "Слова, розумні і справедливі в один час, можуть стати невірними і шкідливими в інше" (Крос Р. Указ. Соч. С. 38).
  Все це дозволяє зрозуміти, що банальна ситуація юридичних розбіжностей - не плід непорозумінь, але форма буття юриспруденції.
  Однак право не тільки за своєю соціальною функцією, а й за своєю суттю не допускає двох рішень однієї суперечки, або, що те ж саме, жодного рішення. Саме тому пошуки не можуть завершитися виявленням протиріччя, неясності, але повинні досягти єдиного рішення. Повинен бути також усунутий іноді виявляється в повсякденній (взагалі швидше антиправовій) свідомості прихований або явний закид у зацікавленості юристів в нескінченному затягуванні тяжби. Лорд Хелсбері сказав з цього приводу, що "публічні інтереси вимагають, щоб колись настав кінець тяжбі, а цього ніколи не станеться, якщо по кожній справі буде можливість наполягати на повторному обговоренні на тій лише підставі, що це не" звичайна справа ", що б дане твердження не значило "(1).
  ---
  (1) Крос Р. Указ. соч. С. 11.
  Не можна не помітити паралелей, навряд чи випадкових, оскільки мова в обох випадках йде про ритуали з такою особливістю магії, як уникнення спрощення форми. М. Мосс помічав, що маги "охоче сприяли подальшому ускладненню магічних операцій. Природно, втім, що в разі невдачі маги прикриваються складністю процедури та порушеннями форми (1). Однак ми не маємо права сказати, що вся справа зводиться до простих вивертів .. . " (2). (М. Фуко належить, швидше, шанобливе спостереження у зв'язку з кваліфікацією різних форм неосудності: у юристів дійсність зазвичай виявляється набагато складніше і багатше, ніж насправді.) Складність юридичних процедур, звичайно, теж аж ніяк не виверт, хоча і є певні правила процесу, які дійсно протидіють надмірного розростання справи. Таким чином, право виходить з того, що рішення не тільки завжди є, але і завжди може бути виявлено в даному місці і в даний час.
  ---
  (1) Повсякденне юридична практика дає безліч прикладів того, що насправді порушення форми - частіше привід, ніж справжня причина невдачі судового процесу. Однак реальність такої невдачі змушує дотримуватися форму, незалежно від раціональності; тільки в цих умовах форма і може зберегтися, так як її здатність протистояти раціональної критиці невелика.
  (2) Мосс М. Соціальні функції священного / / Вибрані твори / Пер. з фр.; Під ред. І.В. Утехина і Н.М. Геренко. СПб., 2000. С. 142.
  Ефективність, зовнішній характер дії права (на відміну, наприклад, від релігії) вимагає, щоб єдиність, правильність рішення не тільки відчувалися, але й були раціонально продемонстровані, що можливо лише зовні логічним чином, тому опозиція правового-логічного в цей момент явно не проявляється , але знімається самим ходом міркування, в процесі якого уподобання, в кінцевому рахунку зумовлюється культурно (1), у виборі того чи іншого способу аргументації, порівнянь, зіставлень і інш., і опиняються приватним способом примирення даної потенційно руйнівною опозиції. Хоча наростання числа проблем при застосуванні таких приватних міркувань, будучи, отже, виявом глибокої культурної кризи, може призводити до почуття "несправедливості" права. Якщо ця криза не має структурного характеру, примирення досягається за рахунок обережно находиме зміщення раціональності (2), з якою пов'язується поняття справедливості.
  ---
  (1) "Показники, за якими встановлюються в межах якої-небудь групи текстів відносини аналогії або еквівалентності, визначаються типом культури. Подібність і відмінність, еквівалентність і нееквівалентність, порівнянність і неспівмірність, сприйняття будь-яких двох об'єктів як не піддаються зближенню або тотожних залежать від типу культурного контексту "(Лотман Ю.М. Текст як семіотична проблема / / Лотман Ю.М. Вибрані статті: У 3 т. Т. 1. С. 176). К. Хюбнер уточнює: "Процес обгрунтування завжди необхідним чином закінчується в історично даному тлі, якою, в свою чергу, подібним же чином раніше утворився з іншої фонової глибини" (Хюбнер К. Указ. Соч. С. 233).
  (2) Наприклад, за стародавнім римським договором особистого позики nexum боржник зобов'язувався особисто і в разі неповернення позики видавався в ланцюгах кредитору, а якщо кредиторів було декілька, вони мали право розділити його між собою шляхом фізичного розчленування, причому допускалося відступ від суворої пропорційності при членуванні , що наводить на жахливу думку про емпіричному походження цієї поправки. Це суворо логічне рішення було вже на досить ранній стадії подолано. Природно, більш правове рішення, яке не допускає поділу боржника, виявилося менш логічним.
  Втім, є сумніви щодо буквального сенсу цієї знаменитої норми Законів XII таблиць, які, звичайно, не можуть змінити самого факту витіснення логіки іншим - правовим - початком.
  Д. Дождев, приєднуючись до тих, хто скептично сприймає реальну виконуваність правила про розчленування боржника на частини, вважає за потрібне використовувати ідею О.М. Фрейденберг, "яка представила функціонування міфологічної свідомості в практичному плані як нескінченне (в пошуках самоідентифікації) повторення в усіх сферах життя акта розривання, поділу і з'їдання звіра-тотема" (Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996 . С. 101). Так ми несподівано знову повертаємося до вже позначеної К. Хюбнером ідеї пристрасного міфу і безпристрасно логіки, від якої вислизає істина.
  Так, римські юристи, не відступаючи від суворого права (що, як уже говорилося, було і неможливо), ввели на додаток до нього поняття справедливості, під якою з часом стали розуміти разом з природним рівністю (aequitas) і захист волі власника, і передачу майна в Прекарная користування (1), і неприпустимість отримання вигоди шляхом обману, і надання захисту договором, хоча і не включеному до встановлену систему позовів, але укладеним з розрахунком на сумлінність іншого боку (2).
  ---
  (1) Передача без суворого підстави майна в користування до запитання, що припускає повернення його з мінімальними труднощами, - цей механізм дозволяв отримувати найбільшу користь від речі, яка в іншому випадку залишилася б без застосування.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Підручник "Римське приватне право" (під ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2004.
  (2) Римське приватне право / Под ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1948. С. 25.
  Саме в цьому процесі обачного зміни змісту при збереженні форм (1) насамперед виявляється необхідність у професійній діяльності юристів, інакше предстає як таємниче жрецька, що дозволяє не допустити переходу конфлікту в антикультурний русло. Історія цивілізації показує, що основи права не міняються ні в разі зміщення уявлень про справедливість чи здоровому глузді, ні навіть під час катастрофи соціуму. Найважливіший урок історії полягає в тому, що право одне і воно завжди залишається.
  ---
  (1) Тому боротьба з формалізмом, особливо серед юристів, - свідчення настала культурної деградації.
  Г. Берман справедливо зауважує, що суддівський розсуд, протипоставлене юридичній формалізму, може стати "приводом для варварства і звірств, як відбулося в нацистській Німеччині" (Берман Г. Дж. Західна традиція права: епоха формування / Пер. З англ. 2-е вид. М., 1998. С. 54).
  Висловлені тут судження перегукуються з відомими ідеями У. Еко про зміну епохи риторики новою культурою, в якій провідне місце займає принципово не здатне бути висловленим. Наші висновки, однак, не можуть вести до заяви про скасування риторики - основного способу юридичної переконання. Риторика залишається, і розуміння значення юридичної почуття для пошуку рішення ніяк не означає необхідності підвищення емоційного напруження риторичного висловлювання (навпаки, зазвичай підвищена емоційність цивілістичного доказування знижує ступінь довіри до оратора). Ми маємо на увазі лише те, що за зовнішнім доведенням, підлеглим логіці і риториці (яка додає до логіки також і вказівка ??на безперечні цінності, частково виражені в самому ритуалі мови, частково буквально висловлювані), ховається і не показується та загальна всім юристам сфера, де знайдено доказувана рішення.
  Про те ж розмірковував і Л. Вітгенштейн, який сформулював правило: все, що може бути висловлено, може бути висловлено ясно (1). Зазвичай в цьому знаменитому висловлюванні бачать вказівку на велику сферу того, що не може бути висловлено. Але не слід забувати й іншого: якщо це може бути висловлено, а юрист, починаючи говорити про вирішення справи, вже визнав, що він знаходиться в області висловлюваного, - це має бути сказано ясно.
  ---
  (1) Ясно - не означає обов'язково просто, звичайно. Ясно - це логічно правильно.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 2. ПРАВО І РАЦІОНАЛЬНО"
  1.  § 2. Місцева адміністрація
      Термін "місцева адміністрація" рівнозначний терміну "виконавчо-розпорядчий орган муніципального освіти". Виконавчо-розпорядчий орган є постійно діючим органом місцевого самоврядування. Законодавство не містить норм про можливість і порядок припинення повноважень місцевої адміністрації. Інститут припинення повноважень передбачений лише для посадових осіб
  2.  § 1. Поняття і принципи місцевого самоврядування. Моделі взаємовідносин державної влади та місцевого самоврядування
      Поняття місцевого самоврядування відносно недавно стало загальновживаним в російському праві. В якості юридичного терміну воно було закріплено в Законі СРСР від 9 квітня 1990, N 1418-1 "Про загальні засади місцевого самоврядування і місцевого господарства в СРСР". --- Відомості З'їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР. 1990. N 16. Ст. 267.
  3.  § 2. Форми опосередкованої участі населення у здійсненні муніципальної влади
      Відмінності органів місцевого самоврядування від органів влади державної чітко простежуються в Конституції Російської Федерації. В якості таких виступають: по-перше, суб'єкт, який дані органи представляють і від імені якого здійснюють будь-які юридичні дії, по-друге, територіальні межі юрисдикції владних органів, по-третє, виняткові, їм одним притаманні особливості.
  4.  § 1. Економічна основа місцевого самоврядування
      Поняття "економічна основа місцевого самоврядування" було введено Федеральним законом 1995 Воно не втратило актуальності і в даний час. Ресурсну базу місцевого самоврядування становлять муніципальна власність, місцеві фінанси, майно, що перебуває у державній власності і передане в управління органам місцевого самоврядування, а також інша власність, яка служить
  5.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      1. Ad hoc [ад хок] - для даного випадку, для цієї мети 2. Ad referendum [ад референдум] - до доповіді (відкласти для подальшого розгляду) 3. A fortiori [а фортіорі] - тим більше 4. A posteriori [а постеріорі] - на підставі досвіду, з виниклою пізніше точки зору 5. A priori [а пріорі] - заздалегідь, попередньо 6. Bona fide [бона ФІДЕ] - чесно, сумлінно 7. Causa [кауза] -
  6.  Глава 22 Державні реформи першої чверті XVIII в.
      Характерним для абсолютизму є прагнення раціонально регламентувати правове становище кожного з існуючих станів. Таке втручання могло носити як політичний, так і правовий характер. Законодавець прагнув визначати правовий статус кожної соціальної групи і регулювати її соціальні дії. Правовий статус дворянства був суттєво змінений прийняттям Указу про
  7.  3. Підстави та умови договірної відповідальності
      Протягом багатьох років в юридичній науці радянського періоду панувала думка, згідно з яким необхідним підставою цивільно - правової відповідальності зізнавався якийсь "склад цивільного правопорушення". Дану позицію поділяють і багато сучасні автори. На думку Г.К. Матвєєва, наприклад, "наявність складу цивільного (і всякого іншого) правопорушення - загальне і, як правило,
  8.  3.1. Міжнародно-правова уніфікація матеріальних норм Універсальна міжнародно-правова уніфікація матеріальних норм
      Конвенція ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Договір міжнародної купівлі-продажу товарів у всі періоди уніфікації є вираженням найбільш широко поширених в міжнародному економічному обороті відносин обміну товарами і визнаним способом оформлення домовленостей між продавцем і покупцем. Даний договір не лише є інструментом,
  9.  § 2. Співвідношення принципів кримінального законодавства з принципами кримінальної відповідальності, принципами кримінального права, принципами кримінально-правової політики та принципами кодифікації кримінально-правових норм
      У юридичній літературі з кримінального права крім принципів кримінального законодавства автори вказують на існування і інших принципів. Наприклад, виділяють принципи кримінального права * (105), принципи кримінально-правової політики * (106), принципи кодифікації кримінально-правових норм * (107), принципи кримінально-правового впливу на злочинність * (108), принципи кримінальної відповідальності * (109 ) і
  10.  § 1. Криміналістична тактика і її система
      На думку більшості вчених, «криміналістична тактика - це система наукових положень і розроблюваних на їх основі рекомендацій щодо організації та планування попереднього і судового слідства, визначенню лінії поведінки осіб, які здійснюють судове дослідження, і прийомів проведення окремих процесуальних дій, спрямованих на збирання і дослідження доказів , на